近期公开知产案件中有意思的问题

原创石必胜律师团队，石话石说知识产权2022-12-2607:00发表于北京

在判断字母组成的图案是否具有著作权法上的独创性时，是否要考虑字母组合的读音、含义？在认定作为商标标识的图案是否构成作品时，是否要从严把握独创性标准？

如果修改后的权利要求所限定的技术方案，不落入原各从属权利要求保护范围，但落入原独立权利要求保护范围，对于权利要求书修改之前的实施行为，是否可以依据修改之后的权利要求主张侵害专利权？权利要求书的这种修改，对损害赔偿的计算是否有影响？

优先权系专利申请人的权利，是否也是发明人的权利？申请优先权的主体，是否必须与在先申请一致？能否以存在相同主题的申请为由，不审查申请人的主体是否为相同，就将首次申请作为享有优先权的基础？

员工离开原单位一年内作出的发明创造，与原单位本职工作或者工作任务，在具体技术问题、技术方案、技术手段、技术效果上存在差异，但在技术领域、技术主题、技术思路等方面具有关联的，是否构成《专利法实施细则》第十二条第一款第三项所述“与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”？

在短视频平台帮助他人获取虚假点赞量，相对于短视频平台，是否构成不正当竞争？经营者声称要帮助短视频发布者获取虚假点赞量，但未实际实施，是否对短视频平台有损害？

案例1：“BEABA”著作权侵权及不正当竞争纠纷案（浙江省高级人民法院再审）

有意思的问题：在判断字母组成的图案是否具有著作权法上的独创性时，是否要考虑字母组合的读音、含义？在认定作为商标标识的图案是否构成作品时，是否要从严把握独创性标准？

案件基本信息：2022年11月，浙江省高级人民法院对芘亚芭公司与上海杰乔实业有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案作出（2022）浙民申3362号再审裁定，裁定驳回再审申请。【（2019）浙0192民初7885号】一审判决被告立即停止侵犯BEABA美术作品的复制权、发行权及信息网络传播权的行为，立即停止实施虚假宣传的不正当竞争行为，赔偿经济损失及合理开支共107万元。【（2020）浙01民终8779号】二审判决原审被告立即停止实施虚假宣传的不正当竞争行为，赔偿经济损失及合理开支20万元。（知产宝：综合案例丨再审驳回！浙江高院：BEABA图案不具有独创性，不构成著作权法保护的作品）

判决摘要：本案中，芘亚芭公司认为涉案BEABA图案构成美术作品，其独创性主要表现为特定的字母组合及字形设计。首先，就字母组合而言，芘亚芭公司认为BEABA并非固定的法语或英语词汇，而是其取自婴儿咿呀学语的语调与发音组合而成，体现了个性化的选择。

美术作品的独创性体现为以线条、色彩等元素表达的视觉艺术效果。同理，在判断涉案BEABA图案是否具有作为美术作品的独创性时，应当关注的是五个字母的字形、排布等视觉元素，而非图案中所包含的字母组合的读音、含义。即便从文字作品的角度考虑，BEABA字母组合过于简短，无法完整且个性化地表达作者的思想感情，显然也不具备文字作品的独创性。

其次，就字形设计而言，根据二审法院查明的事实，将字母加粗、将字母中空之处进行填充处理的字体在1972年-1973年发行的唱片专辑封面上已有使用（见附图二），远早于芘亚芭公司使用该类字体的时间，但芘亚芭公司认为两者存在明显不同。

对此，本院认为，作品的独创性标准意味着智力成果不仅应当与在先作品或公有领域元素存在客观上可以被识别的差异，而且这种差异应当具备一定程度的创造性要求，在把握创造性程度时，应当在考虑不同领域、不同类型作品特点的基础上，确定与之相适应的保护力度。

本案中，芘亚芭公司主张构成作品的BEABA图案系作为商业标识被设计和使用，被诉侵权作品同样系作为商业标识被使用于相关商品领域，因此，在判断涉案BEABA图案是否具备作品的独创性时，尤其应当注意协调著作权法和商标法保护之间的关系，适当从严把握作品独创性标准，以防止独创性很低的商业标识获得著作权法保护后，在客观上产生商标跨国保护、跨类保护的后果。

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本案中，涉案BEABA图案的字体采用了将字母加粗、将A、B字母中空之处做填充处理的变形方式，但这种艺术化处理方式与在先字形设计相比，仅在边缘角度等处存在细微差别，未达到基本的独创性高度，二审法院认定涉案BEABA图案不构成作品并无不当。

案例2：“自动橡筋机”侵害实用新型专利权纠纷案（最高人民法院知识产权法庭二审）

有意思的问题：如果修改后的权利要求所限定的技术方案，不落入原各从属权利要求保护范围，但落入原独立权利要求保护范围，对于权利要求书修改之前的实施行为，是否可以依据修改之后的权利要求主张侵害专利权？权利要求书的这种修改，对损害赔偿的计算是否有影响？

案件基本信息：2021年2月，最高人民法院知识产权法庭对浙江南邦科技有限公司与台州朗进缝纫机电有限公司侵害实用新型专利权纠纷案作出（2019）最高法知民终369号判决二审判决，判决原审被告立即停止制造、销售侵害涉案专利权产品的行为，赔偿经济损失及维权合理费用共计50,000元。【（2018）浙02民初1956号】一审判决被告立即停止制造、销售侵害涉案专利权产品的行为，赔偿经济损失23万元以及调查和制止侵权行为支出的合理费用5万元。（最高人民法院知识产权法庭：邓卓｜以进一步限定方式修改的权利要求的侵权判定）

判决摘要：本案中，由于被上诉人朗进公司在涉案专利的无效宣告程序中对涉案专利的权利要求进行了进一步限定的修改，目前维持有效的权利要求1，是以修改前的权利要求1为基础，通过增加修改前的权利要求7的“所述的驱动电机为闭环步进电机”这一技术特征以及修改前的权利要求9的全部附加技术特征，进一步限定修改后所形成的权利要求1。修改后的权利要求1，在涉案专利原始的专利文本之中并不存在。

上诉人南邦公司认为，在涉案专利的无效宣告程序中，朗进公司主动放弃民事侵权案件中据以主张权利的权利要求(修改前的权利要求1、2、7)且被国家知识产权局所接受，朗进公司不得在侵害专利权纠纷中再将之纳入专利权保护范围。

对此，本院认为……专利权人在专利确权程序中，以对“权利要求的进一步限定”的方式修改原权利要求，修改后的权利要求所限定的技术方案不落入原各从属权利要求的保护范围，但仍落入原独立权利要求的保护范围，国家知识产权局基于该修改后的权利要求维持专利权有效的，未经许可实施该修改后权利要求技术方案的行为，亦构成对涉案专利权的侵害，有关侵权实施者应当承担赔偿责任，但基于专利权保护与公众信赖利益平衡的考量，对发生在上述维持专利权有效的行政决定的决定日之前的侵权行为，可以酌减赔偿数额。

具体到本案，由于本案被上诉人朗进公司在涉案专利的无效宣告程序中对涉案专利的权利要求进行了进一步限定的修改，目前维持有效的权利要求1，是以修改前的权利要求1为基础，通过增加修改前的权利要求7的“所述的驱动电机为闭环步进电机”这一技术特征以及修改前的权利要求9的全部附加技术特征，进一步限定修改后所形成的权利要求1。修改后的权利要求2、7系修改后的权利要求1的从属权利要求，都属于在涉案专利原始的专利权利要求书之中并不存在。

本案被诉侵权产品的生产、销售均发生在涉案专利修改的权利要求被确权之前，因此，南邦公司之前所生产、销售的落入涉案专利修改后的权利要求1、2、7的保护范围的被诉侵权产品，为侵权产品，南邦公司应当停止侵权并赔偿朗进公司的经济损失，本院在考虑涉案专利类型、本案具体情节、朗进公司为本案所支付的合理开支以及综合考量前述论述的基础上，酌情确定南邦公司支付朗进公司的经济损失及维权合理开支的赔偿数额为5万元。

案例3：“电动独轮自行车”发明专利权无效行政纠纷案（最高人民法院知识产权法庭二审）

有意思的问题：优先权系专利申请人的权利，是否也是发明人的权利？申请优先权的主体，是否必须与在先申请一致？能否以存在相同主题的申请为由，不审查申请人的主体是否为相同，就将首次申请作为享有优先权的基础？

案件基本信息：2022年12月，最高人民法院知识产权法庭对林鸿贵与国家知识产权局发明专利权无效行政纠纷案作出（2021）最高法知行终910号二审判决，判决撤销一审判决，撤销无效宣告请求审查决定，国家知识产权局重新作出审查决定。【第36591号无效宣告请求审查决定】国家知识产权局宣告本专利权利要求1、3、5-8无效，在权利要求2、4、9的基础上继续维持该专利权有效。【（2018）京73行初11186号】一审判决驳回原告的诉讼请求。（知产宝：专利案例｜二审改判！最高法院：关于本国优先权的主体认定）

判决摘要：【一审法院】对于具有相同技术来源的多份专利申请，即便形式上的申请人不同，也只有该多份专利申请中具有相同主题的首次申请，可以作为优先权基础。

本案中，美国临时申请1和美国临时申请2的申请日早于中国在先申请的申请日。被诉决定将本专利权利要求1-9的技术方案逐一与两份美国临时申请和中国在先申请进行比对以判断本国优先权是否成立的做法，并无不妥。

【二审法院】本案二审的争议焦点在于：一审判决以及被诉决定关于本国优先权不能成立的认定是否正确。

专利法第二十九条规定：“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”

根据上述规定，优先权系专利申请人的权利，并非发明人的权利，优先权所针对的主体是专利申请人，专利申请人与发明人的法律地位不同，专利申请人是申请技术方案获得专利法保护的主体，其可能在专利授权之后成为专利权人，对专利享有所有权和相应的处分权，包括优先权；发明人是完成技术方案的主体，享有署名或获得报酬的权利，不享有包括优先权等相应处分权。虽然在审查本专利有无违反专利法第二十条第一款规定时，本专利的发明人变更为了陈星，但正如被诉决定的认定，该事实仅证明本专利的发明人与美国专利申请的发明人相同，技术方案具有相同来源。不能由此事实推定得出，本专利的申请人与美国专利申请的申请人为同一人。

根据专利法第二十九条的规定，申请优先权的主体必须与在先申请一致，不应当仅以存在相同主题的申请为由，不审查申请人的主体是否为相同，就将首次申请作为享有优先权的基础。被诉决定以及一审判决关于“即使申请人不同，也只有该多份专利申请中具有相同主题的首次申请，可以作为优先权基础”的认定，于法无据。

综上，被诉决定和一审判决关于中国在先申请不可以作为本专利优先权基础的认定错误。林鸿贵关于优先权的该上诉主张成立。国家知识产权局应就本专利的技术主题与中国在先申请相比是否符合本国优先权的要求作出审查。

案例4：“连铸粘结漏钢多级风险控制方法及控制装置”专利申请权权属纠纷案（最高人民法院知识产权法庭二审）

有意思的问题：员工离开原单位一年内作出的发明创造，与原单位本职工作或者工作任务，在具体技术问题、技术方案、技术手段、技术效果上存在差异，但在技术领域、技术主题、技术思路等方面具有关联的，是否构成《专利法实施细则》第十二条第一款第三项所述“与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”？

案件基本信息：2022年11月，最高人民法院知识产权法庭对北京数钰科技发展有限公司等与中冶南方连铸技术工程有限责任公司专利申请权权属纠纷案作出（2021）最高法知民终1151号二审判决，判决驳回上诉，维持原判。【（2020）京73民初835号】一审判决确认发明专利申请权归中冶南方连铸技术工程有限责任公司所有。（知产宝：专利案例丨最高法院：关于离职员工职务发明创造专利权利归属的判断标准）

判决摘要：(三)关于白某在中冶南方公司工作期间的工作内容与涉案发明创造之间的关联性

数钰公司、白某上诉主张，涉案发明创造与白某在中冶南方公司工作期间承担的本职工作或者该单位分配的任务没有关联性和延续性，因此不能证明是职务发明创造。

对此，本院认为，员工离开原单位一年内作出的发明创造与原单位本职工作或者工作任务，在具体技术问题、技术方案、技术手段、技术效果上存在差异，但在技术领域、技术主题、技术思路等方面具有关联的，应当认定构成《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条第一款第三项所称“与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”。

本案中，从涉案专利申请说明书所记载的内容来看，涉案发明创造涉及连铸工艺技术领域，主要通过一种具有“温度获取单元”“模式矩阵形成单元”“等值特征轮廓识别单元”“粘接判断单元”的粘结漏钢多及风险控制装置并采用通过对沿铸坯运动方向依次设置有沿浇筑断面宽度方向布置的监测结晶器的温度的第1、2、3行测温点所测温度值形成的粘结特征向量进行综合分析从而判断是否发生粘结的一种粘结预警判断方法，从而解决现有技术中由于预警模式单一和生产中热电偶异常导致信号局部缺失的缺陷，以达到减少漏报或误报现象的发生的技术效果。

白某参与的“板坯连铸结晶器专家系统”项目的《科学技术成果鉴定证书》中“鉴定意见”部分记载了“该板坯连铸结晶器专家系统集成了漏钢预报、结晶器温度监控、热流分析，并综合运用了热电偶温度在时间、空间上的传递特征和模式识别方法，建立了根据不同钢种、保护渣等工艺参数变化的自适应调整模型算法，提高了漏钢预报的准确性和相应速率”等内容；白某参与的“结晶器专家系统升级项目”的《研发技术报告》的“研发成果描述”部分记载了……由上可见，涉案发明创造与白某在中冶南方公司的工作任务及所涉成果，在技术领域、技术主题和技术思路等方面均具有关联，技术方案亦相近。数钰公司、白某的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。

案例5：“鼎云代刷网”不正当竞争纠纷案（北京知识产权法院二审）

有意思的问题：在短视频平台帮助他人获取虚假点赞量，相对于短视频平台，是否构成不正当竞争？经营者声称要帮助短视频发布者获取虚假点赞量，但未实际实施，是否对短视频平台有损害？

案件基本信息：2022年11月，北京知识产权法院对北京快手科技有限公司与孟某某不正当竞争纠纷案作出（2021）京73民终4802号二审判决，判决撤销一审判决，判决原审被告支付维权合理开支11000元。【（2021）京0108民初3959号】一审判决驳回原告的全部诉讼请求。（知产宝：竞争案例丨二审改判！关于“其他经营者”及“给他人造成损害”的认定）

判决摘要：【一审法院】根据现有证据反应出来的播放量和点赞量变化情况，尚不足以证明雨虹门市部实施了针对快手平台虚假增长短视频播放量、点赞量等的“刷量”服务，快手公司应自行承担由此产生的不利后果。

【二审法院】2.关于雨虹门市部是否实施了帮助其他经营者进行虚假宣传的行为的认定

对于快手短视频平台上的经营者而言，其可以通过在被诉网站购买“刷量”商品的方式获得虚假流量数据增长，进而产生欺骗、误导消费者的后果。因此，通过包括销售“刷量”商品在内的帮助他人“刷量”的行为来帮助他人获取虚假点赞量等流量数据，虽然因短视频平台的特点而呈现出不同于“组织他人进行虚假交易”的表现形式，但本质上仍然是帮助他人进行虚假宣传的不正当竞争行为在网络领域的延伸。由于被诉网站系雨虹门市部运营，在案证据亦可以证明涉案“快手-快刷双击100个”等商品系由雨虹门市部提供，故可以认定雨虹门市部实施了通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假宣传的行为。

2.关于被诉行为是否给快手公司造成损害的认定

本案中，被诉网站上销售的“快手-快刷双击100个”等商品均包含“快手”字样，虽然该行为被一审判决认定为不属于商标性使用故不构成侵犯商标专用权的行为，但上述“刷量”商品名称上明确标注“快手”，说明被诉行为系针对快手短视频平台的用户；其次，在本案快手公司取证行为发生时，被诉网站持续保持正常运营的状态，被诉网站明确显示有“部分业务30分钟之内开刷”等内容，被诉网站上的“快手-快刷双击100个”等商品也是随时可能被购买；第三，被诉网站的经营行为会导致虚假增量的经营者通过不正当的手段获取市场竞争的优势，包括运营“刷量”网站在内的行为的存在确实会使部分经营者在从事市场竞争的过程中存在侥幸心理，试图通过非法手段获取利益，故被诉行为具有违法性。基于以上三点理由，快手公司针对被诉网站上销售“刷量”商品的行为采取取证购买、提起诉讼等行为既正当又合理。因此，快手公司为此而支出的取证费、律师费等合理支出应当属于因雨虹门市部的被诉行为而造成的损害。

虽然在案证据显示，快手公司取证时留存的快手短视频账号并未因“刷量”商品而获得虚假的流量增长，这只是没有证据证明不正当竞争行为直接造成的损害，一审判决以没有证据证明快手公司因被诉行为受到损害为由否定构成不正当竞争是错误地理解了损害的范围，认定有误，本院予以纠正。