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郑成思、黄晖:中国改革开放以来的商标立法及四次修正(一)

作者:     文章出处:      本网发布时间:2022-8-23 9:23:00


商标法40年特刊:中国改革开放以来的商标立法及四次修正(一)

原创郑成思、黄晖,万慧达知识产权2022-08-2217:35发表于北京

中国改革开放以来的商标立法及四次修正

作者:郑成思、黄晖[1]

编者按

本文在曹中强、黄晖主编的《中国商标四十年》第一次全文发表,由近四十年来郑成思先生及黄晖若干前后发表的文章连缀而成,四十年前的1982年8月23日,我国通过现行商标法,现特此转发,以资纪念。文章标题为编者所加:(一)关于1982年商标法的评述来自郑成思先生1982年发表在英国牛津EIPR(《欧洲知识产权评论》)1982年第10期原题为《中国知识产权领域的第一个特别法》的英文文章,中文为黄晖为本书首次翻译发表,文中注释从略。(二)关于1993年商标法第一次修正的评述来自郑成思先生《知识产权和国际贸易》第39页至第46页原题为《中国知识产权法:特点、优点和缺点》的商标法部分。(三)关于2001年商标法第二次修正的评述来自于郑成思先生的三篇文章:(1)首次发表于《中国工商报》2003年3月13日第3版“家住钱塘东复东”一文;(2)来自于《中华商标》2003年第1期;(3)来自于《知识产权法-新世纪初的若干研究重点》第18-21页,标题为编者所加。(四)关于2013年商标法第三次修正的评述来自黄晖的文章,有部分增改。(五)关于2019年商标法第四次修正的评述来自黄晖等著文章,虽然已经超出本书编写的时间范围,为了反映商标立法的最新进展,也进行了收录。(六)结语部分由黄晖为本书专门撰写。

全文目录

一、1982年商标法评析

二、1993年商标法的第一次修正

三、2001年商标法的第二次修正

四、2013年商标法的第三次修正

五、2019年商标法的第四次修正

六、结语


1982年商标法评析

1982年5月初,中国国务院副总理姚依林在会见世界知识产权组织总干事鲍格胥博士时说,中国在社会主义发展进程中正在并将继续实行“开放“政策。因此,正在研究有关专利、商标和版权立法,以期能够最终出台。

会议结束不到半年,中国知识产权领域第一部专门法律《中华人民共和国商标法》已经通过。

本文不是对商标法的解释,根据中国宪法,法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。这里只是想在研究完法律条文及其立法背景后,就商标法的发展进程、笔者所理解的某些条款的含义、该法对国际商务的影响以及某些在笔者看来仍有待解决的一些实际问题发表一下个人的看法。

鉴于商标法已列正文之后,其详细规定在正文中就不再重复了。

(一)新法的历史和背景

中华人民共和国成立以来,在知识产权的三个主要领域中,只有商标有保护的历史。人们一直在讨论在中国建立专利或版权制度,但是没有人说“建立”商标制度,因为商标制度早已存在。新法只是对它加以完善,并使它更适应新的形势。

1950年8月28日,中国政务院(现国务院的前身)颁布了《商标注册暂行条例》。之所以是“暂行”,是因为它是在中国所谓的“过渡时期”的条件下起草的。当时的社会有五个经济部门:社会主义全民所有制、合作制、私人所有制、资本主义所有制和国家资本主义所有制。因此,不同企业使用的商标具有不同的特点,并以不同的方式保护。

但是这段时间很短。据称在国有部门之外的四个部门合并为国有和社会主义集体经济部门的社会主义改造,在1956年就基本完成了。在那个阶段,需要某些不再被视为“暂行”的新法规。

1963年4月10日至25日,国务院发布了《商标管理条例》和《施行细则》,并于1963年4月10日废除了1950年的暂行条例。该条例可归纳为以下三个方面:
(1)任何企业使用的商标都必须首先注册(第2条);
(2)必须对商标申请进行实质性审查,以确定其是否具有识别特征,是否与在先注册商标发生冲突,以及是否在某些不能作为商标注册的文字和图形的范围内(第4、5和6条);
(3)商标的主要功能是区分带有商标的商品质量(第3条)。

这些法规有一个主要缺点:既没有规定如何保护“权利“,也没有规定如何运用注册商标的“权利”;而只是规定了各种“义务“。

但这些条例及其施行细则实际只正常执行了三年多,1966年开始的“文化大革命”严重影响了商标管理以及中国许多其他事务。

1979年开始实行的经济领域改革和“对外开放”政策大大改善了中国的商品生产以及中外进出口业务。经济领域出现许多新的发展。提高中国和外国投资的合资企业已经建立;个体工商业者已经出现,而且农村越来越多的乡镇企业已经建立。新形势大大改变了中国商标的地位。1966年以前,每年仅核准2000至3000个商标注册(其中大多数是中国企业所有),而仅在1981年,就核准了10,000多个商标注册。截至1982年6月,中国已注册了73,000多个商标;其中,外国人拥有9900个商标。

这种情况要求发布有关商标保护的新规定。制止注册商标侵权的首个规定,出现在1979年的刑法典。下面引用的条款对理解刚刚发布的《商标法》中的某些规定非常有帮助。

刑法第127条规定:违反商标管理法规,工商企业假冒其他企业已经注册的商标的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

1963年条例还进行了其他修订,但都不能从根本上解决问题。起草全新的,完整的和专门的商标法的想法被提出来,并在1979年10月工商行政管理总局举行的全国会议上进行了讨论。但当时的主要趋势仍然是修改旧法而不是制定专门的新法。只是到了1980年,终于定下来要起草一个新的法律。

(二)有关商标法的介绍

工商行政管理总局任中林局长曾表示,商标法的一个显著特点是制止欺骗消费者,并且这是商标管理工作的一项重要任务。相关规定体现在第1、6、8(8)、25、31、34(1)及(3)、38(1)及(2)和40条中。

与1963年条例相比规定,新法至少增加了五个新的元素。这些元素包括:有关注册商标所享权益;如何执行权利;如何保护权利;在哪里起诉以及转让和许可使用程序的表述。该法的其他方面也出现了许多变化。某些主要的增加和变动以及一些重要的相应规定将在下面讨论。以下这些规定尤其值得注意。

在第1条,“保护商标专用权“是一个新规定,因为旧法只规定了义务,而没有权利。实际上,如果人们仔细研究整个法律,就会更准确地发现这一点,第1条仅涉及保护注册商标专用权。正如第4条显示,所有商标不再要求强制注册,但只有商标注册人可以依照第3条和第七章起诉。同样是在第1条中,不是之前规定的“商标的主要功能是区分商品的质量”,而是指出该法的目的之一是通过商标管理来保证质量。尽管实现这一目的仍然存在某些问题,但这种表达比1963年条例更精确。

第2条涉及主管部门。在1982年4月中国机构改革中,大多数“主管局都被合并到部委中,但工商行政管理部门仍然是国务院直接领导的独立部门。该主管部门负责各类企业(包括合资企业)的注册和管理、各类经济合同、市场、广告和商标的管理。该部门下的商标局负责商标注册。每个省、市或县都有其本地的工商管理部门。这种较低级别的管理机构不注册商标,但负责处理辖区内商标使用的其他问题。

至于第4条,任中林先生在给全国人民代表大会常务委员会所做的说明中指出:在使用之前必须注册商标的要求不利于发挥企业的积极作用,这对于由农民经营的小型企业而言尤其不合理。因此,该要求在新法中有所改变,未注册商标变得合法,而在第5条中,规定了必须强制使用注册商标的商品。此类商品的例子,当然,包括药品。

第7条引入了一项每个要在中国经商的外国商人都必须注意的新规定。商标注册后必须加以标注。该条的其余部分与1963年条例的第4条类似;但是旧法中关于商标的文字和图形必须“简单”的规定在新法中不再出现。

第8条第(1)、(2)和(4)项在1963年条例中已经存在,第(3)、(5)和(6)项是参照国际惯例增加的,第(7)、(9)项是为符合中国的特定条件增加的;(8)则是为与第1条所述的立法宗旨相适应增加的。

第10条实际指的是中国国际贸易促进委员会。中国贸促会设有商标代理事务所,代理外国企业在中国注册商标以及中国公司在国外注册商标。贸促会下还有一个专利代理事务所,将在中国建立专利制度后代理外国自然人或法人在中国申请专利以及中国公民在外国申请专利。此外,贸促会还有一个法律顾问处,负责在经济、商事及海事纠纷的诉讼及仲裁案件中,受国内外客户的委托,充当国内外当事人的代理人。它协助解决此类纠纷,并可以就法律和法律实践有关的问题进行咨询。中国贸促会在全国有20个分会。

第二章足够清晰,无需说明。

第18条明确了国外很多国家的做法。1963年条例第7条只规定了商标核准,准许最先申请的注册。新法第18条的后半部分涉及同时申请的情况。这条结合第19和27条使中国商标法归属于“基于一定时间无可争议?确定所有权归属”的类型。[7]但至少有两个问题仍然值得重新考虑:一个是“一年”期限可能不足以反对一个注册(例如,在美国,期限是五年);另一个是没有规定未注册的驰名商标可能成为他人注册相同或相似商标的障碍。如果本法实施细则不能解决第二个问题,在实践中必然会出现麻烦。

第三章提到的公告,指的是将会由工商行政部门专门发布所有注册商标的《商标公告》。

将在下面第四部分讨论的第20至22条需要支付固定费用,这将在第41条提到的实施细则中规定。转让合同必须在首先在商标局核准,然后才能生效;但使用许可合同可以在商标局备案前签署并生效。在转让或许可的情况下,受让人或被许可人必须保证相关商品最初的质量。但是该法没有对不遵守这一要求规定任何处罚。如果实施细则没有加以明确,该处罚可能取决于工商行政部门或法院的的自由裁量权。但是,就商标注册人而言,第31条规定了欺骗性地改变相关商品质量的处罚。

第五章涉及注册后的争议,而第三章第19条则涉及注册前的异议。

第六章涉及注册商标和未注册商标所有人的义务。未注册商标使用人只能起诉对他不当制裁的行政部门,但他无权起诉使用相同或者近似商标的他人,即使对他已经造成实际损害,因为第七章只保护注册商标。

在第七章中,第37条非常简短,但非常重要:
(1)即使非常著名,“防御性”商标不受本法保护;
(2)服务商标不受保护;
(3)非“核准注册的商标”不受保护,且保护仅限于“核定使用的商品”。

第38条第(3)项覆盖宽的范围。这一规定,如果在实施细则没有扩充,将由各级行政部门或各相关人民法院自由裁量。

第39条涉及救济方法,但仅涉及一般原则。详细情况将在《实施细则》中体现,或由有关部门自行决定。

第40条对应于1979年《刑法》第127条。

1963年,《施行细则》仅在条例发布两周后发布,因此本法的实施细则有可能在该法生效之前的任何时间发布。

(三)商标法在中外国际商务交易中的意义

自1979年初实行“对外开放”政策以来,越来越多的外国商人开始与中国进行贸易。1981年进出口总额为735.3亿元(折合2,230万英镑),比1978年翻了一倍。

而且,近年来,越来越多的合资企业出现在中国。在经济特区,甚至有外国人的独资企业。

这些商人和投资者当然关注他们商标权的保护。但是,在1963年条例中没有任何关于这种保护的文字。尽管在某些较早的立法中特别提到了在中国的外国人商标保护(例如1979年合资企业法第5条;1982年关于外国企业所得税法施行细则第4条和第27条,等等),此类保护只能来自相关方订立的合同,而不能来自任何一般法律。这就是某些外国企业在中国仍然不够活跃的原因之一。商标法应该会打消他们的疑虑,并因此提高中国的发展对外贸易。

与此同时,中国出口正在快速增加。1981年,为近年来首次,出口的总价值超过了进口。就26种商品而言,中国的出口已经是世界上第一。那如何在外国保护中国企业的商标呢?截至目前,中国已与大约30个国家签署了商标注册的互惠协议。但是,“互惠”原则意味着其他国家保护中国商标的水平只需与他们在中国受保护的水平相同。中国1963年条例规定的水平,如前所述,只规定了商标所有人的义务,而没有任何权利(在中国使用商标的权利除外)。归根结底,如果没有完整的《商标法》,中国将无法为外国商标所有人的权利提供充分和有效的保护,因此也无法在国外为自己获得这种保护。从这个意义上说,《商标法》对中国的出口贸易将具有重要的意义。

进一步的研究表明,《商标法》使中国有可能在将来的某个时候加入《保护工业产权巴黎公约》。该法的大多数规定符合《巴黎公约》中有关成员国商标立法的最低要求。例如,该法第8比1963年条例第6条更靠近公约;第30条第(4)项也完全符合巴黎公约第5条C1。

其中要特别注意第9条,根据该条,“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的,应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理”。这表明中国正在考虑加入涉及商标保护的某些国际公约。显然,巴黎公约应该是其中之一。

(四)有待解决的问题

无论该商标是否已注册,商标法第4条都将赋予使用商标的合法权利,正如工商行政管理总局任中林局长所言,这将有积极的结果。但是,它也可能产生某些负面影响。

首先,过去,工商行政管理总局能够对已经在中国市场上使用的所有商标进行正式登记。新法生效后,这样的记录将不复存在。对一个像中国这么大的国家来讲这到底是是方便还是不方便呢?即使是在英国,已经为建立最新的注册和未注册商标的全部清单以随时提供给有兴趣的人努力了多年。到目前为止,尚无迹象表明在中国是否有必要对商标进行全面记录,以及如果是这样,应由哪个部门来负责。如果该法生效之前,这个问题不解决,很多企业和各级工商局,都可能会发现不方便。

其次,一个未注册的驰名商标可以成为一个近似商标注册的障碍吗?商标法中没有涉及这个问题,但这个问题会在一个不太知名的商标,按照商标法第18条先于驰名商标申请的时候,或该驰名商标所有人无意来华注册的时候发生。至少,商标法中应该有与《巴黎公约》第6条之二相对应的明确规定。一些外国确实有这样的规定,例如在法国,如果一个未注册商标经过不断增加和广泛的使用成为驰名商标,其所有人可以请求宣告一个混淆性近似的商标的注册无效”。

第三,在笔者看来,强制注册制度可能是一个确保商品质量的更合适的办法(虽然商标本身并不能实际上反映相关产品的质量)。在1980年12月15日人民日报上有一个非常生动的漫画:在卷烟厂的厂长办公室,墙上挂着印有不同品牌的四件外套,穿着一件肮脏的外套的香烟跑进来并对厂长说,没人愿意再买我了,厂长回答说:没关系,换件外套再去市场!”这反映出消费者最近对某些中国企业的不良趋势表示不满。一些企业甚至在仅改变商标而不是产品本身或原材料的情况下,频繁地提高其产品的价格。虽然商标法第34条有一定的措施来惩罚第一种情况,但没有相应的措施涵盖第二种情况。

消除这种做法的唯一希望可能在于其他立法或行政措施;但是至少强制注册制度会使企业更难轻易更改其认为合适的商标。

第31条将撤销商标注册作为对欺骗性改变商品的一种制裁。这是不是一个好的措施呢?柯尼什教授说,这种制裁的麻烦是,它会放任竞争对手在公众那里制造更多的混淆。[13]在中国,该评论的意义更大,因为同一法律的第32条仅规定了一年的时间来阻止另一相似商标的注册。需要做的是:
(1)就驰名商标而言,所有者应有丧失其质量标志的权利(在1979年《优质产品奖励条例》规定相关商品有权共同与商标一起使用质量标志);
(2)就所有注册商标所有人而言,应有可能命令他们自费在报纸上刊登广告,以将这种变化通知公众。

尽管在很多国家,后者可能由于报纸数量众多而无法发挥作用,但在中国,只有《市场报》和《中国金融与贸易》是专门反映市场某些变化的报刊。与新法的规定相比,这可能是防止消费者受到欺骗的更有效方法。

还有其他不太重要的问题。例如,如果一部门已经做出了第20至22条所述的不利决定,那么向一个子部门提出上诉是否合适?

上面的评论可能在观点上不够全面。该部法律虽然有些地方不尽如人意,但用一句中国成语来讲,还是“瑕不掩瑜”。法律是总体上是好的,它将很快对中国经济的发展发挥积极的作用。


#文章收录于《中国商标四十年1978-2018》,全文将分为三篇连续推送,本文为第一篇,欢迎关注。

[1]郑成思(1944-2006),著名法学教授、博士生导师,1967年毕业于北京政法学院,1981-1983年留学英国伦敦经济学院,师从柯尼什教授。1979年开始在中国社科院法学所工作,后任该院学部委员、知识产权中心主任。我国知识产权法学奠基人、改革开放以来最先研究、直接参与知识产权尤其是商标立法的著名学者,对在先权利保护、反向假冒、驰名商标、商标质押入法以及明确赔偿责任构成均有直接贡献,著有《版权法》、《知识产权论》及《郑成思文选》等多部专著和专论,2016年六卷八册的《郑成思知识产权文集》出版。
黄晖(1968-),万慧达知识产权管委会成员,毕业于外交学院,1990-2002年先后在国家工商行政管理局商标局和办公厅工作,其间曾留学法国斯特拉斯堡大学国际工业产权研究中心及在中国社科院研究生院师从郑成思先生获法学博士学位,后在北京万慧达知识产权代理公司及律师事务所工作,任中国社科院知识产权中心兼职研究员,其间在法国斯特拉斯堡大学师从勒布尔教授获法学博士学位,著有《驰名商标及著名商标的法律保护》、《商标使用对商标保护范围的影响》(法文),译有《法国知识产权法典》并发表有多篇论文,曾任《中国商标报告》(第1-12卷)执行主编。


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