宋建立：自贸协定对我国知产刑事保护的启示

宋建立，知产力

就我国参加的或值得关注的自由贸易协定中的知识产权条款，从自由贸易协定中知识产权条款的变迁，特别是知识产权刑事保护规则，谈谈我国知识产权司法保护的问题。

作者宋建立为最高人民检察院知识产权检察办公室副主任

据商务部网站数据统计，截至目前我国已经签署了19个自由贸易协定（FreeTradeAgreement,FTA），正在谈判的自由贸易协定10个，尚在论证阶段的自由贸易协定8个[1]。这些贸易协定的相当一部分，特别是后期签署的自由贸易协定，大都包含了知识产权保护章节。下面，就我国参加的或值得关注的自由贸易协定中的知识产权条款，从自由贸易协定中知识产权条款的变迁，特别是知识产权刑事保护规则，谈谈我国知识产权司法保护的问题。

自由贸易协定中

知识产权条款的变迁

●首先，问题的由来，即我们为什么要关注自由贸易协定中的知识产权问题？

自从《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）第61条将刑事保护规则纳入知识产权国际公约体系，并作为强制性义务由WTO各成员接受，知识产权刑事保护已经成为国际社会备受关注的热点问题，日益受到重视。但是，随着国际贸易的日益繁荣，知识产权在经济发展中的重要作用也日渐凸显，美国和欧盟等发达国家不再满足于TRIPS协定所设立的知识产权保护标准。同时，由于多哈回合谈判陷入僵局，美国和欧盟等发达国家开始在双边或区域层面推行更高标准的知识产权保护规则，知识产权刑事保护也随之在自由贸易协定中扩散开来，并呈现出超越TRIPS协定的趋势。显然，国际贸易协定中有关知识产权刑事保护规则的扩散，无疑会对各国国内知识产权刑事立法产生重大影响，也直接推动了相关国际规则的发展。

●其次，国际贸易协定知识产权规则的基本特征。

TRIPS协定首度将刑事保护规则纳入知识产权国际保护公约中，但同时很大程度上保留了灵活性，如TRIPS协定第41条知识产权执法的一般义务中，不要求成员为知识产权执法设立与其他法律实施不同的新司法制度，以及第61条刑事保护规则相关术语概念的模糊性，也为各成员决定适用何种程度的刑事救济留下了空间并赋予了一定的自由裁量权。

但对于发达国家而言，由于其工业化程度高，创新能力强，控制着大量的知识产权，其寻求更高保护标准的要求从未停止过，从这个意义上讲，国际贸易协定特别是自由贸易协定（FTA）是其寻求更高知识产权保护标准的产物，因而，知识产权刑事保护规则总体上呈现出TRIPS-Plus特征，也就是所谓的对TRIPS协定基础知识产权保护标准的超越，是一种比TRIPS协定既有法律框架标准更高、范围更广、效力更强的知识产权保护承诺。

作为新一代国际规则的推动者，美国、欧盟积极签订自由贸易协定（FTA），用市场准入和扩大投资为条件，推行其高标准保护规则，换取发展中国家同意提高知识产权保护标准。以美国为例，迄今为止，据不完全统计，美国已经与20多个国家和地区签订了自由贸易协定（FTA）,这些自由贸易协定中都含有知识产权条款且独立成章，均带有刑事保护规则，具有明显的TRIPS-Plus色彩。比如，在中美经济与贸易协议（EconomicandTradeAgreementBetweenChinaandAmerica）中，第一章节即为知识产权，其中，首要提及的是商业秘密的民事和刑事保护问题，对刑事保护的范围和措施提出了更高要求（正是由于中美贸易协议的落实，助推了《刑法修正案十一》的出台），这显然超出了TRIPS协定关于刑事保护的范围，因为TRIPS协定仅对商标和版权的刑事保护作出了规定，并不包含商业秘密。还有就是全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）作为新一轮区域贸易协定谈判的重要成果，基本继承了原以美国主导的TPP特征，知识产权条款独立成章，且带有刑事保护规则。

在这样的国际环境下，中国也在积极参与自由贸易协定的谈判（FTA）。迄今为止，中国已经签署自由贸易协定19个，涉及国家和地区共26个，其中包含知识产权的自由贸易协定大约有12个。

中国签署的自由贸易协定中知识产权规则也经历了一个逐步发展的过程，早期中国的自由贸易协定虽然有一些包含了知识产权条款，但数量较少，内容大多为原则性规定，知识产权并没有独特的地位。在涉及知识产权的12个自由贸易协定（FTA）中，其中，中国-瑞士，中国-澳大利亚，中国-韩国，中国与格鲁吉亚的自由贸易协定（FTA）知识产权章节较为完整，内容较为全面，但其中知识产权执法措施尤其是刑事保护规则，与美国、欧盟的自由贸易协定或区域性贸易协定相比，仍然存在差距。如何看待这种差距，必将成为未来中国自由贸易协定谈判中需要考虑的重大问题。

●再次，自由贸易协定中知识产权保护规则的适用范围。

各国签署的自由贸易协定从适用的主体上看均包括自然人、组织和法人，无明显差异，这里重点谈一下刑事保护规则适用的客体范围，即刑事保护规则所保护的权利，在刑法上称之为犯罪客体。

1.关于商标

目前，各国签署的自由贸易协定（FTA）和TRIPS协定关于商标的注册条件并不完全一致。TRIPS协定允许各成员方将标识可被视觉感知作为商标注册条件，而CPTPP则强制规定缔约方不得将标识可被视觉感知作为注册条件，同时承认了声音和气味商标。而中国签署的自由贸易协定则有所不同，中国-瑞士、中国-澳大利亚、中国-韩国的自由贸易协定均允许声音注册为商标，中国商标法第8条同样未要求商标必须可被视觉感知，且承认了声音商标。从TRIPS协定到各自由贸易协定（FTA）,可授予商标的客体范围已从传统的视觉标志扩大到声音和气味标志，这间接扩张了假冒商标刑事处罚的范围，即商标的刑事保护范围有所扩大。

2.关于版权

对于版权及邻接权的刑事保护是TRIPS协定的题中之义，通过考察发现，我国签署的自由贸易协定（FTA）与美国和欧盟签署的自由贸易协定（FTA）对版权的保护基本与TRIPS协定保持一致。

3.关于商业秘密

TRIPS协定将商业秘密称之为未披露信息（undisclosedinformation），并未将商业秘密纳入刑事保护范围，中国签署的自由贸易协定（FTA）对商业秘密的保护也仅仅只是对TRIPS相关规则的重述。发达国家签署的自由贸易协定（FTA）则有所不同，相较于TRIPS而言，将商业秘密纳入了知识产权的刑法保护范围。比如，CPTPP是第一个要求对侵犯商业秘密行为进行刑事处罚的贸易协定，而且将商业秘密表述为“TradeSecret”，这在中美经济与贸易协议中也有类似的表述，基本是在知识产权章节的首要位置突出了商业秘密的刑事和民事保护的重要性。CPTPP第18章知识产权专章中专门设置一条阐述商业秘密保护规则，CPTPP有关知识产权的条款达83条，多涉及新业态、新领域。

4.其他方面的保护

CPTPP还特别强调了对未经授权从电影院放映中复制电影作品这一侵权行为适用刑事程序和处罚，中国-韩国的自由贸易协定（FTA）也同样对未经授权从电影院中复制电影作品的行为加以处罚。这些规定，显然比TRIPS协定更为细致。

●第四，国际贸易协定中知识产权刑事保护规则的入罪标准。

在刑法语境下，称之为侵犯知识产权犯罪的犯罪构成要件，包含主观要件和客观要件两个方面。国际贸易协定也基本上按照TRIPS协定的模式将这两个要件分别规定为“故意”和“商业规模”。

1.自由贸易协定中知识产权刑事保护规则确立的主观要件

从各国签署的自由贸易协定（FTA）、新近中国签署参加的《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）来看，对主观要件均采用了相同的表述“故意（wilful）”,这与TRIPS协定第61条使用的“故意地（wilfully）”表述是一致的。在中国刑法语境下，针对多数知识产权犯罪，在描述主观方面时，一般使用“明知”来表示主观故意。但也有例外，除了“故意”以外，中国刑法在侵犯著作权犯罪中，还将“以营利为目的”作为主观要件，因此，在中国刑法语境下，“故意”和“以营利目的”共同构成侵犯著作权犯罪的主观要件。

2.国际贸易协定中知识产权刑事保护规则确立的客观要件

各自由贸易协定中均将假冒商标和侵犯版权的犯罪客体表述为“商业规模（CommercialScale）”,TRIPS协定并未对商业规模作出进一步的解释，存在模糊性。而发达国家签署的自由贸易协定（FTA）和区域性贸易协定则不同，如CPTPP中规定：

“对于‘具有商业规模’的蓄意版权或相关盗版至少包括下面两个两件之一：

（a）为商业利益或经济收入目的而从事的行为；及

（b）并非为商业利益或经济收入目的而从事的，对版权或相关权持有人与市场相关的利益产生重大不利影响的重大行为。”

这与我国刑法语境下的侵犯著作权犯罪的规定有所不同，在我国刑法语境下，“故意”“以营利为目的”与侵权产品数量规模同时具备时，才能被认定为侵犯著作权犯罪，而在CPTPP语境下，除了“故意”要件外，只要满足具有商业利益目的或者对相关市场利益产生重大不利影响其中之一的，就可以认定构成侵犯著作权犯罪。可以看出，我国刑法在侵犯著作权犯罪中通过附加“以营利为目的”缩小了CPTPP语境下的“商业规模”的适用范围，相应地缩小了刑事处罚的范围。

国际贸易协定对我国

知识产权司法保护的影响

在自由贸易协定（FTA）的谈判中，往往发展中国家明显处于弱势地位，但为了换取外国直接投资、技术转移以及市场准入方面的承诺，而在自由贸易协定中规定更高标准的知识产权保护规则，当然包括刑事保护规则，这已经成为美国、欧盟等发达国家推进知识产权刑事保护标准全球化的重要方式，在某种程度上也可以说，自由贸易协定（FTA）就是美国、欧盟等发达国家实现自身法律全球化并向其他成员方进一步推广的平台，也是维护其多边贸易规则制定的主导权和控制权。但无论如何，欧美发达国家签署的自由贸易协定（FTA）和CPTPP，仍在一定程度上代表了未来全球贸易规则的发展方向，因此，我们仍有研究的必要，并以此思考完善我国知识产权司法保护的水平。

●一、立足知识产权发展现状，合理划定刑法保护知识产权的合理边界

随着自由贸易协定（FTA）日益增多，国际知识产权刑事保护力度不断增强，保护内容也在不断拓展。可以说，较高的知识产权刑事保护要求，必然需要与之相适应的刑事执法水平，这无疑对发展中国家的立法和司法执法带来挑战，由此增加了发展中国家的刑事执法成本和经济负担。

不可否认，刑法资源的投入可以增加社会收益，如减低知识产权犯罪率、防止侵权发生等，但是，司法资源是有限的，必然存在一个“威慑的最优效应点”，使运用刑法保护知识产权支出的成本最小化，社会收益最大。因此，运用刑法保护知识产权，要与知识产权发展水平相适应。

在知识产权运用方面，我国已经从“中国使用”转向了"中国创造"，成为真正的知识产权大国，知识产权的保护水平也应该随之提升。《刑法修正案十一》的通过、习近平总书记的重要讲话，均表明了我国在知识产权保护方面的新起点和高标准。从一些发达国家签署的自由贸易协定（FTA）以及CPTPP的内容来看，声音和气味等一些非传统的商业标识受到刑事保护，以及侵犯著作权犯罪去除“以营利为目的”而扩大刑事保护的范围，都将是一种发展趋势，值得我们司法实践中予以思考和关注。

●二、优化配置知识产权司法保护的程序与机制，增强保护有效性

一般而言，侵犯知识产权犯罪是以民事侵权为基础，在民事侵权成立的情况下，只有情节严重或相关数额达到法定入罪标准的，才构成侵犯知识产权犯罪，这是法律适用应有的逻辑顺序。实践中，一个知识产权侵权案件，可能要经过行政处罚、民事赔偿、刑事处罚，或者大多数要经过行政处罚、民事赔偿，在这三种不同的措施中，行政处罚、刑事处罚均由公权力机关主导，经济处罚获得执行的力度最强，最后到民事赔偿阶段，被控侵权人基本已无财产可供赔偿和执行，权利人损失无法获得有效救济。

这一点在商业秘密侵权保护中表现的比较明显。比如，刑法修正案十一后，许多商业秘密民事案件的判决数额远远超过30万元的刑事追诉标准，而行政执法中可以处以10万元以上100万元以下罚款，情节严重的甚至处罚更高，反映出侵犯商业秘密民事、刑事、行政责任界限较为模糊，需要合理划定民事侵权、行政违法和刑事犯罪的责任界限，防止动辄启动刑事追诉。我的问题是，如何平衡好私人利益的保护和公共利益的保护？我个人认为，应当首先承认知识产权是一种私权利，保障权利人损失得到合理的赔付和救济是法律的首要目的，只有保护好了私权益，辅之于行政处罚和刑事处罚措施配套实施，才能有效维护公平的市场竞争秩序。因此，在制度和机制的设计上，私权益救济的有效实现，是处理知识产权侵权案件的基本价值取向。

另外，还应当积极推开侵犯知识产权刑事附带民事诉讼制度。长期以来，知识产权案件能否纳入刑事附带民事诉讼的范畴，在理论和实务界一度存在争议，尽管有理论认识不到位和知识产权民事和刑事案件管辖错位的因素，但目前，对于侵犯知识产权刑事案件实行刑事附带民事诉讼制度，符合司法实践的需求，顺应了社会发展趋势，已基本成为共识。简单一个理由就是，对权利人而言，刑事附带民事诉讼相较于单独提起民事诉讼可以节约诉讼成本，更快实现权利救济；同时，降低了权利人收集证据的难度，提高了证据的可采信性。最为关键的是，在罚金刑处罚与弥补权利人损失之间，附带民事诉讼为实现优先保障权利人受偿提供了条件和基础。也就是说，被告人在同时被判处罚金和承担民事赔偿责任的情况下，按照民法典的规定，应当优先履行民事赔偿责任。在这个问题上，考虑到专利和商业秘密案件专业性较强，管辖相对集中的特点，可以考虑以侵犯商标、著作权刑事案件为突破口，打通刑事附带民事诉讼的适用障碍，在诉讼机制的衔接上合理配置司法资源，切实提高知识产权司法保护的有效性。

●三、用足用好认罪认罚从宽制度，最大限度维护知识产权权利人合法利益

目前，全国检察机关在知识产权刑事案件中推行权利人诉讼权利义务告知制度，这也是认罪认罚从宽制度在知识产权刑事案件办理中的一种表现。在侵犯知识产权刑事附带民事诉讼制度尚未推开的情况下，也可以大胆尝试认罪认罚从宽制度在知识产权案件中的适用，只要权利人损失得到有效赔偿或取得了权利人谅解的，要依法用足用好认罪认罚从宽制度，积累经验，必要时也可上升到司法解释的规定。

●四、注意保持国内刑法规定与我国未来签署的自由贸易协定（FTA）相协调

从我国目前签署的自由贸易协定看，其中的知识产权刑事保护规则往往较为原则，大多是对TRIPS协定第61条的简单重复。如前所述，商务部网站显示，目前正在谈判的自由贸易协定有10个，在研究论证的自由贸易协定有8个，其中不乏一些发达国家和一带一路沿线国家，建议今后可考虑，在我国未来签署的自由贸易协定有关知识产权刑事保护规则中，增设商业秘密保护条款，以便与国内刑法规定保持一致。商业秘密是欧美发达国家目前最为关注的知识产权之一，完善的商业秘密保护规则有利于维护跨国企业的合法权益，这对于我国大量“走出去”企业的知识产权保护同样受益。

最后，在知识产权已经成为国家战略资源和核心竞争力的新形势下，增强司法对知识产权保护的有效性显得尤为重要，其中，优化程序设置推行知识产权刑事附带民事诉讼、凸显权利人保护的有效性，关注国际知识产权司法保护发展趋势，对于提升保护效能和树立国际形象至关重要。

注释：

[1]http://fta.mofcom.gov.cn/