麦当劳激辣再决！论「麦辣」系列商标为何能注册？

原创明星楠、王亚宽万慧达知识产权20200226

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含有口味要素的商标能注册吗？

近日，北京知识产权法院在针对3枚“麦辣”商标驳回复审行政案件中给出了肯定答案，认为“麦辣”作为商标具有固有显著性，撤销了国知局作出的驳回商标注册的复审决定。

此前，该3枚“麦辣”商标由麦当劳公司提出注册申请，指定使用商品或服务为第29类、第30类、第43类，均与食品相关。国知局驳回的理由为“麦辣”使用在指定商品或服务上直接表示了商品或服务的口味等特点，构成了《商标法》第十一条第一款第（二）项之情形。

显然，商标含有口味要素不一定就被拒之门外。作为案件代理人，万慧达来为你细数“麦辣”为何能注册。

一、“麦”是“麦子”吗？

庭审中，国知局主张“麦”通常指“麦子”，有“麦香”寓意，再加上指向口味的“辣”字，“麦辣”显然因直接表示了产品口味等特点，缺乏显著性。

麦当劳表示不服，并掏出了旗下“麦”字号“族谱”：

（标识它的产品长这样，爱吃快餐的你眼熟不？）

原来，早在多年前，麦当劳即以“麦”字为首，推出了系列子品牌，并取在食品或餐饮领域取得多枚商标注册，如“麦乐鸡”、“麦旋风”、“麦咖啡”、“麦乐送”、“麦饭卷”等，其中“麦旋风”商标还在北京知识产权法院(2017)京73行初8742号判决中被认定为牛奶制品”、“冰淇淋”等商品上的驰名商标。

可见，此“麦”非彼“麦（麦子）”，“麦”源于麦当劳成立之初的“Mc”和“”，1990年MCDONALD'S进入大陆市场和中文名“麦当劳”被公众熟知后，“麦”系列则更是与“麦当劳”紧紧不能分了。

二、经过二十余年的宣传和使用，“麦辣鸡翅”和“麦辣鸡腿堡”成为麦氏家族的佼佼者，也为“麦辣”的整体显著性增砖添瓦

作为麦当劳在中国经典的本土化美食，“麦辣鸡翅”和“麦辣鸡腿堡”陪伴着一代代年轻消费者的快速成长。“麦辣”产品的持续热销，离不开麦当劳多年的市场营销和对那口好滋味儿的始终如一。

随着麦当劳门店遍布各地和送餐服务的广泛覆盖，“麦辣”产品被带到更多人的口中，成为麦当劳乃至中国快餐店中被高频点名的佼佼者。当然，这也离不开麦当劳的各式暖心广告和明星代言攻势。

早在2001年，麦当劳就专为“麦辣鸡翅”推出一版“钻石与麦辣鸡翅”的广告（下图），之后还有包含“麦辣鸡腿堡”的“哈辣一族”及分别再推出的多版电视广告，还有网络推广、户外推广、从未歇过脚的优惠券大军……

细数麦当劳的明星代言，更是不胜枚举，比如罗志祥、杨丞琳、谢娜、王力宏、姚明、郭晶晶、林俊杰、潘玮柏、陈奕迅、谢霆锋、邓超、孙燕姿、钟汉良、萧亚轩、郑凯、邓紫棋、吴亦凡……

大家有没有注意过麦辣鸡腿堡没包装盒了？“麦辣”产品也是麦当劳可持续发展大军的一名积极分子。

多年的高位销售和美味如一，让“麦辣”产品保持了麦当劳的明星战队序列顶端，也让“麦”和“辣”这两个汉字的组合，赋予了更为明确的指向意义，为其作为“商标”的整体显著性增砖添瓦。

三、知名快餐店的同类产品名比较

近年来，国内快餐市场极速扩张，遍布各地，各大餐厅也在激烈的市场竞争中推出类似产品，取名也各有各的不同。

上图不难看出，辣味炸鸡翅和汉堡在同类餐厅中并不少见，但多冠以“香辣”“辣味”的前缀，与之相比，“麦辣”中“麦”字与“麦当劳”的指向和公众对其紧密联系的认知，则显得更为突出和显著了。

想想那个多年如一的“麦”字，“麦辣”还缺显吗？

四、“麦辣”商标整体上具有显著性的理论分析

《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”对于“显著性”的审查，最高院也在2017年颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中进一步作出解释，即该《规定》第七条：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征”。

本案中，“麦”字的加入显然让“麦辣”在整体上具备了商标的显著性和区分商品来源的作用。多年的使用宣传和品牌知名度，更是让“麦辣”增加了与麦当劳的关联关系。

北京知识产权法院在判决中也从商标整体判断和相关公众通常认知的角度肯定了“麦辣”的可注册性，认为“麦”字虽然通常指代“麦子”，“辣”是形容食物味道的文字，但“麦辣”是臆造词，既非日常生活中形容口味的通用词语，也没有指定使用商品或服务的同业经营者用于描述上述特点的常用表达，因此，“麦辣”商标并非直接描述性的商标，具有固有显著性，能够起到识别和区分商品来源的作用，未违反商标法第十一条第一款第（二）项的规定。

事实上，早在2009年，麦当劳即已在第29类上申请“麦辣鸡翅”商标，并被核准注册。笔者也在中国商标网检索发现，截至“麦辣”商标申请的2018年，已有超过2200枚含有“辣”字的商标在第29类商品上被初审或核准注册；超过2500枚含有“辣”字的商标在第30类商品上被初审或核准注册；超过3400枚含有“辣”字的商标在第43类服务上被初审或核准注册。因此，含有“辣”字本身并不会将商标打入驳回深渊，关键还要看商标整体上的是否“仅直接”表示了口味特点。

在“甜”与“香”口味的商标竞选中，北京高院也作出类似肯定判断。例如，北京高院在（2016）京行终3043号“7分甜”和（2014）高行（知）终字第2472号“小而香”商标案中，均最终给出了商标可注册的答案。

对于“仅直接”，北京高院亦在(2019)京行终1265号“舒适达”商标案中予以明确解释，认为“仅仅直接表示”是指该类标志不具备区分商品来源的识别功能，而只是对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的描述，除此之外，该标志并不会给相关公众以更多的通常理解。该案中，尽管其中的“舒适”二字具有“达成、达到舒适”等类似含义，诉争商标的构成文字“舒适达”整体使用在核定使用的牙膏等商品上，尽管在一定程度上隐含表达了使用者在使用牙膏等商品后可能产生的主观感受，但上述对商品特点的表达方式是暗示性的，而非是对商品功能的直接描述，需要相关公众通过一定的联想才能将之与商品的功能、品质相关联。因此，诉争商标不属于2001年商标法第十一条第一款第（二）项所指的仅仅直接表示商品功能的情形。

这么看，您觉得“麦辣”可注册吗？

明星楠
合伙人、律师

王亚宽
协办律师