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当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题(2018)

作者:     文章出处:      本网发布时间:2018-7-9 8:58:00


【审判实务研究】当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题(2018)

原创:北京高院民三庭北京审判

编者按:2018年3月,北京市高级人民法院民三庭针对知识产权审判实践中存在的一些典型问题,在深入研究的基础上,提出了具体、明确的处理意见。现予以刊发,供交流参考。

一、专利案件

1.专利授权确权行政案件中的具体问题

——关于发明与实用新型的创造性判断标准是否存在异同的问题。发明与实用新型专利创造性判断标准一直是专利行政审判中的难点。我国专利法第二十二条第三款与德国、日本等国家一样,虽然明确区分了发明与实用新型创造性的标准,但是没有进一步规定具体操作标准。“实质性特点”、“进步”本身就是主观性强的概念,再增加“突出”、“显著”这样的限定,出现主观之上的主观的概念,实践可操作性差。对此,各国虽然均出台了审查指南来具体细化操作标准,但是,实践中基本上均对发明专利与实用新型专利的创造性具体标准不加区分。

我国《专利审查指南》在第四部分第六章第4节规定了实用新型与发明创造性判断的区别,主要体现在现有技术的领域和现有技术的数量。这一标准可以参照执行,但是实践中掌握不宜过于严格和机械。我们认为可以从如下两个方面把握发明专利与实用新型专利的创造性标准:一是合理掌握“相近或者相关技术领域”。根据《专利审查指南》的规定,实用新型的创造性判断一般应当着重考察实用新型所属技术领域,但是现有技术中给出明确的启示,可以考虑其相近或相关的技术领域。实践中,所谓“现有技术给出明确启示”的情形很难遇到,对此可以不予考虑。所以,在实用新型创造性判断中,不但考虑所属技术领域,也可以考虑相近或者相关技术领域的现有技术。其中,“实用新型所属技术领域”包括该实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域,而“相近或者相关技术领域”掌握到所属具体技术领域功能或用途相近或相关即可。二是灵活掌握对比文件的数量限制。《专利审查指南》原则上规定了对比文件篇数不超过两篇,但“简单的叠加”除外。实际情况中,由现有技术通过“简单的叠加”而成的技术毕竟是少见的。多数情况下,实用新型技术方案中技术特征之间都会有一定的协同关系。因此,将“现有技术的数量”作为判断是否存在技术启示的标准之一,作用十分有限。如果实用新型专利总体发明高度低,其技术特征相对于现有技术而言,属于功能组合叠加,无效请求人提出的对比文件超过两篇的,可以灵活掌握对“简单的叠加”的理解,宣告专利权无效。需要特别强调的是,无效请求人提出的公知常识性证据作为对比文件的,也要将其纳入“现有技术的数量”。

——关于“三步法”是否为创造性判断的唯一标准的问题。判断发明或实用新型是否具备创造性,通常采用“三步法”。“三步法”的价值追求符合创造性的要求,在创造性判断过程中具有广泛的适用性,采取统一的判断方法能够在较大程度上避免创造性判断的主观性和随意性,因此,进行创造性判断时不应轻易抛弃“三步法”。在使用“三步法”进行判断的过程中,为了克服其缺陷,还可以使用长期未解决的技术问题、克服技术偏见、取得预料不到的技术效果、商业成功等辅助因素。但上述辅助因素并不能单独决定发明是否具备创造性,仅在难以确定发明相对于现有技术是否显而易见时发挥作用。

当然,“三步法”并非唯一的判断标准。在诸如生物医药领域或者混合物等特殊类型权利要求创造性判断中,部分情况下,由于难以确定区别技术特征所带来的技术效果,如区别技术特征在于基因专利的片段或者混合物权利要求中不同组份之间存在物理化学作用等,判断现有技术整体上是否存在技术启示时,“三步法”难以实施。在这些情况下,可以采取其他能够更准确反映发明人技术贡献的评价方法,但应当予以充分说明并审慎适用。

——关于创造性判断中最接近现有技术的相关问题。确定最接近的现有技术是评判发明或者实用新型创造性的逻辑起点。由于创造性判断是发明创造作出后进行的事后判断,因此,对最接近的现有技术这一逻辑起点的选取对创造性判断至关重要。从2017年审结的技术类案件来看,对于最接近现有技术的认定仍然存在不同认识。对此,需要注意以下问题:

一是,最接近的现有技术应是一项技术方案,本领域技术人员能够从中获知、预期技术效果,仅披露技术特征缺少技术效果的,或者仅有技术构思的,一般难以用来判断发明或者实用新型相对于现有技术的技术贡献,不宜用来作为创造性判断的逻辑起点评价涉案专利的创造性。以“三步法”进行创造性的判断是试图回到发明人作出发明创造时的起点,判断由此作出发明创造是否需要付出创造性的劳动。因此,具有技术效果的技术方案才是创造性判断的起点。在进行“三步法”判断的过程中,有些对比文件公开的技术内容并非技术方案,如被诉决定将此类对比文件公开的内容选择为最接近的现有技术,则无须实施“三步法”的其余两步,可直接以该对比文件不能作为最接近的现有技术为由,认定涉案专利具备创造性。

二是,最接近的现有技术应当是对比文件公开的一项独立且完整的技术方案,不能是拼凑的技术方案,但并不要求该技术方案的所有技术特征都必须记载在一份对比文件的同一个段落中。一项独立且完整的技术方案应当是多个技术特征协同解决技术问题并实现相应技术效果,如果技术方案出自一篇对比文件的不同部分,本领域技术人员通过阅读该对比文件可以直接确定记载在该对比文件不同部分的技术特征可以构成一个独立且完整的技术方案,则该技术方案可以作为最接近的现有技术。是否属于拼凑的技术方案需要从对比文件的记载出发进行文义解释和整体解释。

三是,正确认定对比文件公开的技术内容是对创造性作出正确判断的前提。2017年改判的案件中仍有不少技术事实认定错误的情形。要充分利用技术调查官参与案件审理,并鼓励当事人就争议焦点涉及的技术内容提供专家证人或专家辅助人,必要时,向当事人释明通过PPT、动漫等技术手段进行当庭演示或提交实物或模型。

——关于惯用技术手段的问题。2017年不少案件因对区别技术特征是否构成惯用技术手段的认识不同而被改判。在对惯用技术手段的理解和把握上应当注意以下问题:一是,在案件审理过程中要正确区分惯用技术手段与公知常识的适用语境。惯用技术手段是本领域技术人员在解决相关技术问题时广泛采用的技术手段,是公知常识的一种。但需明确的是,惯用技术手段通常在新颖性评价中引入,换言之,惯用技术手段是新颖性判断中使用的概念。《专利审查指南》规定如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换,则该发明或者实用新型不具备新颖性。因此,引入惯用技术手段通常是为了兼顾新颖性审查中单独对比原则与促进专利授权质量提升的要求。而公知常识则一般用于创造性评价中。二是,由于惯用技术手段本质上属于公知常识的一种。因此,惯用技术手段的认定需遵循公知常识的证据认定规则。证明方式可以是提交公知常识性的证据,例如教科书、词典,也可以是充分说明。同时,惯用技术手段的认定应当站位于本领域技术人员,需从本领域技术人员的知识水平和认知能力出发考察。因此,在专利授权确权案件中,如专利复审委员会就其引入的惯用技术手段已完成举证责任的,则应理性尊重行政机关的判断。如持有异议的当事人就此提交反证的,可综合考虑在案证据情况,合理认定是否构成惯用技术手段。但专利复审委员会未完成举证责任,且当事人提出反证或充分说明导致技术事实真伪不明的,则应当由专利复审委员会承担举证不能的后果。

——关于无效请求人注销对无效宣告审查程序的影响问题。根据《专利审查指南》规定,无效请求人不具备民事诉讼主体资格的,无效宣告请求不予受理,对于已经受理的无效宣告案件,经审查不符合受理条件的,作出驳回复审请求或者驳回无效宣告请求的决定。因此,无效请求人在专利无效审查程序中因注销等情形而丧失民事诉讼主体资格的,专利复审委员会未查明该事实或者虽查明该事实但继续审理并作出无效宣告决定的,属于违反法定程序,应当撤销被诉决定。但是,如果在诉讼中出现这一情况的,由于被诉决定已经作出,具有一定的法律效力,应当继续审理。但原告符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十八条规定的情形,应当终结诉讼。当第三人注销且没有权利义务继受人的,不影响案件的审理,也无需送达或通知第三人。

2.专利民事案件中的具体问题

——关于设计要点在外观设计侵权判定中的作用。在外观设计侵权判定中考虑设计要点,体现了对专利权人创新性贡献的认可,但设计要点在侵权判断中如何发挥作用仍然存在不同认识。对此,在审判实践中需要注意以下三个方面:

一是,严格把握设计要点的认定。设计要点是指外观设计区别于现有设计,并能够对一般消费者产生显著视觉影响的设计特征。设计要点的确定首先要由双方通过举证来确定,要根据双方所提交的在先设计确定诉争专利的设计要点。如果诉争专利与在先设计的差异是局部细微的差异,对诉争专利的整体视觉效果不能产生显著影响的设计特征不宜被认定为设计要点。

二是,正确理解设计要点与整体观察、综合判断的关系。设计要点通常对整体视觉效果更具影响。但并非每一个设计要点对视觉效果产生的影响都是决定性的,即某一设计要点与其它同样对整体视觉效果产生显著影响的设计特征相比,并不必然更具影响,仍需通过整体观察、综合判断的方式进行认定。不能仅以被控侵权设计采用了某些与授权专利设计要点相同或者相近似的设计特征就当然认定两者构成相同或者相近似的设计,仍需要以一般消费者的视角对整体视觉效果进行观察和判断,并且此时的观察和判断应当放在现有设计的背景下,结合现有设计状况进行。通常而言,设计要点对整体视觉效果影响的大小与该设计特征的创新高度有关。该设计特征与现有设计的差异越大,则创新程度越高,消费者对该设计特征的关注更多,诉争外观所应获得的保护力度更强。相反,与现有设计较为接近的设计特征,其创新程度相对较低,消费者对该设计特征的关注程度随之降低,诉争外观所应获得的保护也相应较小。

三是,正确理解设计要点和设计空间的关系。尽管现有设计要点与设计空间都是与现有设计状况密切相关的概念,但设计要点与设计空间的概念和认定方式均有不同,两者在外观设计专利侵权判定中肩负的功能和路径也不相同,在当事人分别主张的情况下均应予以审查。设计要点是认定某一设计特征影响整体视觉效果权重的要素,其从创新程度出发考察涉案专利与现有设计的近似程度。而设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度,是认定一般消费者的知识水平和认知能力需要考虑的要素,通过确定一般消费者的知识水平和认知能力,获得恰当的近似与否的结论。市高院在去年下发的《专利侵权判定指南(2017)》对设计要点和设计空间在外观设计相近似判断中的作用及具体适用都作出详细规定,大家要给予高度重视。

二、商标案件

1.商标授权确权行政案件

(1)商标法第十条第一款第八项的适用问题

——诉争商标违反商标法第十条第一款第八项的判断标准。商标法第十条第一款第八项规定主要是出于维护公序良俗的需要,对于传递、表达的信息有害于社会公共利益或公共秩序的商标标志予以禁止。判断诉争商标是否违反该项规定,不能以相关公众的一般注意力为标准,而应当以社会公众的普遍认知能力为标准。考虑到商标所承载的多重功能决定了在判断标志能否作为商标进行使用时,应当进行多方面考量,注意在不同语境下中文文字所传递基本信息的差异。

(2)商标法第三十条的适用问题

——“成品”与“原料”是否可以认定为“类似商品”。原料和成品分别位于商品流通环节的上、下游,原料的功能和用途之一是为了制造成品,而使用相同原料可以制造多种功能、用途的成品。原料的消费者有时恰恰是成品的生产者,成品的消费对象一般不会直接购买原料,成品与原料的生产部门、销售渠道也有一定差别。因此,成品和原料在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面通常存在较大差异,不宜认定为类似商品。

——商标申请驳回复审案件中是否考虑申请商标的使用情况。在商标申请驳回复审案件中,引证商标权人无法参与到诉讼程序中,无法提交引证商标显著性和知名度的证据,如果仅考虑诉争商标的显著性和知名度,对于引证商标权人有失公平。因此,在商标申请驳回复审案件中,应主要从商标标志本身是否近似的角度予以审查,通常不考虑诉争商标的显著性和知名度,这样有助于拉开诉争商标与引证商标之间的距离,尽可能地消除商标标志混淆的可能。在已经认定申请商标与引证商标构成近似商标的情况下,二者原则上不应共存于市场之中,除非有明显证据显示相关公众不会对二者产生混淆。

——“共存协议”、“同意书”是否可以作为排除“混淆之虞”的直接证据。在商标申请驳回复审案件中,引证商标权利人以“共存协议”、“同意书”等书面形式明确同意诉争商标注册,在不存在损害公共利益、故意规避法律等情形下,“共存协议”、“同意书”可以作为初步排除混淆的依据,但是若引证商标与申请商标的商标标志相同或基本相同的,且使用在同一种或类似商品上,则不能仅以引证商标权利人同意为由准予申请商标注册。

——商标申请驳回复审案件中引证商标权人注销时应当如何处理的问题。在商标申请驳回复审案件中,引证商标权人被注销,但引证商标仍在有效期内的,该引证商标在形式上依然是申请商标注册的在先权利障碍。但是,在判断申请商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标时,考虑到引证商标权人已经注销且未对商标权利进行处理,引证商标处于无权利主体的状态,使用引证商标的商品进入市场流通领域的可能性极小,不容易导致相关公众产生混淆误认,可以认定申请商标与引证商标不构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。在申请商标获准注册后,如果其他主体有证据证明其在引证商标权人注销前已经通过合法受让等方式取得引证商标的,可以通过商标异议、无效宣告等程序主张权利。

(3)“在先著作权”权属的认定问题

——在先商标注册证及著作权登记证书的证明效力。对于当事人提交的早于诉争商标申请日的在先商标注册证和晚于诉争商标申请日的著作权登记证书,如果在先商标注册证上的信息与在后著作权登记证书上记载的创作完成时间、首次发表时间、著作权人等内容能够相互印证的,可以作为确定利害关系人的初步证据。

——委托作品权利归属的认定。对于委托他人创作的作品,不能仅凭委托人的单方声明即认定委托作品的著作权归其所有,应当按照著作权法的相关规定进行审查。

(4)“撤三”案件中的问题

——商标有效“使用”的认定。在“撤三”案件中,不要求商标专用权人必须在诉争商标核定使用的每个商品上均进行使用,只要商标专用权人能够证明在其核定使用的具体商品上进行了真实、合法地使用,在与该商品相类似的其他商品上亦可以维持商标专用权的有效。然而,对类似商品的认定,应当严格按照商品的功能、用途、生产部门、消费渠道和消费群体进行判断,主要从商品物理的客观属性进行认定,不能将非核定使用商品之外所谓“关联商品”上的使用证据,作为维持复审商标注册的有效证据。

——“撤三”案件中证据认定标准的统一性。商标法的各条款承载着不同的功能,“连续三年不使用”制度的主要作用是督促商标发挥其应有的效用,避免浪费资源。在“撤三”案件中,对商标使用证据的审查应一视同仁,撤销请求人如果不认可商标注册人提交的使用证据,应当充分说明对证据“三性”、证明力持有异议的理由或提交反证加以反驳,不能仅以撤销请求人提出诉争商标属于恶意注册为由减轻其举证责任。

(4)商标授权确权行政案件的其他问题

——关于审查标准一致性的问题。审查标准一致性原则要求商标法规则适用的统一性及可预期性,避免出现同案不同判的现象。商标评审及司法审查程序虽然要考虑个案情况,但审查的基本依据是商标法及其相关法规,不能以个案审查为由忽视执法标准的统一性。需要强调的是,对于“个案审查”与审查标准一致性的把握,应当注意区分相对条款与绝对条款适用的差异。对于绝对“禁用”、“禁注”绝对条款的适用,应当确保社会公众对司法预期结论的稳定性,不应任意改变裁量尺度,影响法律适用的稳定性;在涉及相对事由的案件中,不能仅以标志的近似程度或者商品的类似程度为由简单得出结论,应当考量在案证据的差异性,作出符合个案具体情形的裁判结论。

——关于评审案件通知当事人参加评审的送达问题。通知当事人参加评审属于商标评审委员会必须履行的程序。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十七条第三项规定,未通知适格当事人参加评审,该方当事人明确提出异议的,属于违反法定程序的情形。当事人主张未通知其参加评审的,商标评审委员会应当提交证据证明其已送达案件相关证据材料,仅提交发文清单、发文交接清单等内部流程材料的,不足以证明已经履行了通知义务。

——关于诉争商标被同时提起“撤三”和无效宣告请求的处理问题。在商标权无效宣告请求行政案件中,如果当事人对诉争商标同时提起了“撤三”申请,且该商标被生效判决撤销注册或者商标局对被撤销注册商标予以公告的,该商标专用权自公告之日起终止,但该情形不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第八十八条规定的“终结诉讼”的情形,如果商标权无效宣告请求行政案件的原告坚持诉讼的,仍应继续审理。

——关于行政裁决依据的事实发生变化是否裁定中止诉讼的问题。在审理案件过程中,如果发现商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的相关事由存在较大变动可能性且足以影响裁决结果的,应视情形决定是否裁定中止诉讼。如果本案的引证商标在另案商标评审阶段被裁定维持有效,在进入诉讼程序后,发现一审法院可能撤销商标评审委员会裁定的,可以裁定中止诉讼;一审判决已经撤销商标评审委员会裁定的,应当裁定中止诉讼。对于本案诉争商标申请人已经与引证商标权利人达成商标转让协议,并向商标局提交转让申请的,应当裁定中止诉讼,同时可以告知当事人向商标局申请商标转让绿色通道,以加快转让审批进度。对于引证商标尚在商标评审阶段的,一般不应裁定中止诉讼。

——关于在诉讼中因采纳新证据撤销行政裁决时的诉讼费负担。当事人在行政诉讼中补充提交新证据,依据新证据对商标评审委员会作出的裁决予以撤销的,在判决书中对此应当予以明确,因当事人补充提交的新证据并非被诉行政行为作出的依据,应判令诉讼费由提交新证据的一方当事人负担。

2.侵害商标权案件中的具体问题

——被诉侵权商品上标注的不同“身份”主体是否追加为共同被告的问题。在侵害商标权案件中,应当根据原告起诉主张的被诉侵权行为确定适格被告。如果原告起诉时列明的被告作为当事人参加诉讼,能够查清案件事实的,可以不追加被诉侵权商品上标注的其他主体作为共同被告;如果无法查清案件事实的,在尊重原告诉权的前提下,可以根据在案证据追加其他主体作为共同被告。

——被告突出使用与原告注册商标相同或近似的企业字号的法律适用。对于被告将与他人注册商标相同或相近的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用的行为,在适用法律时,应当注意商标法相关条款与《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定所指情形之间的区别。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项是对2001年商标法第五十二条第五项兜底条款中“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”所作的细化。2014年商标法第五十七条也规定了兜底条款。因此,针对前述行为,不能同时适用商标法与司法解释的上述规定。在具体案件中,如果当事人依据2001年商标法第五十二条第一项或者2014年商标法第五十七条第一项、第二项的规定提出诉讼主张,在符合适用要件时,可以依据当事人的主张对相关行为进行调整。

——销售商在销售商品环节或销售场所使用他人注册商标行为的认定。对于销售商在销售场所、网络店铺、票据等处使用商标的行为,应根据在案证据区分不同情形予以认定。如果销售商出于销售注册商标商品的需要,为介绍、说明所销售的商品,在必要、合理的范围内使用该注册商标,且未造成相关公众混淆误认的,一般不应判令销售商对其上述行为承担未经许可使用他人注册商标的赔偿责任。

——被控侵权人没有提出“未使用抗辩”对抗权利人的赔偿请求,是否主动审查权利人注册商标的实际使用情况。商标法第六十四条第一款规定的“未使用抗辩”应以被控侵权人提出主张为适用前提,被控侵权人未依据该款规定提出抗辩的,不宜主动释明或者主动要求注册商标专用权人提供商标使用的证据。

——在先使用抗辩中“原使用范围”的界定。商标法第五十九条第三款规定的在先使用抗辩是在商标注册制度下对善意在先使用并有一定影响的商标的一种保护,允许在先使用的商标在“原使用范围”内继续使用是商标法为平衡商标在先使用人与商标注册人利益而作出的一种制度安排。我国实行商标注册制,在保护在先使用人利益的同时,应尽量避免对商标注册人利益产生不合理的影响。对“原使用范围”的界定,既不能完全参照专利法上对“原有范围”较为严格的界定标准,也不能使在先使用商标与注册商标之间形成矛盾和冲突。合理界定“原使用范围”,应结合该条款设立的立法目的,以在先使用人后续使用仍为善意且合理为判断标准,综合考虑商标所使用的具体商品或服务、所使用的标志、使用方式以及使用主体等因素。通常而言,在先使用人使用的标志应以在先使用的标志为限;在先使用人使用的商品或者服务类别应以原使用商品或者服务为限。

三、著作权案件

1.原告诉讼主体资格审查中的问题

——非专有使用权被许可人诉讼资格的确定。著作权法对著作权人许可他人使用作品的授权类型,仅区分为专有使用权和非专有使用权两种。实践中,对于原告主张其为涉案作品的排他使用被许可人或普通使用被许可人的,可以参照商标法司法解释的规定审查其是否具备原告主体资格。

——仅取得“起诉权利”受让人或被许可人诉讼资格的确定。著作权人仅对其授予或转让“起诉权利”、未受让取得或未被授予著作权实体权利的当事人,不属于适格的原告。

2.著作权权属认定中的问题

——影视作品署名或权利归属信息与权属认定的关系。由于电影、电视剧等影视作品的署名现状较为混乱,在认定影视作品权利归属时,作品上明确标明著作权归属信息且无相反证据的,可以据此认定著作权归属;未明确标明著作权归属信息的,可以将作品上署名的出品单位作为著作权人;既未标明著作权归属信息,又无出品单位署名的,可以将署名的摄制单位作为著作权人;作品上既有出品单位署名,又有摄制单位署名,原告主张权利仅归属于出品单位,对方当事人未提交相反证据的,应予支持。

——对著作权法施行前特殊摄影作品权属的认定。对于在著作权法施行前,以党和国家领导人为拍摄对象的摄影作品,虽然当事人对职务作品著作权归属没有明确约定,当时也没有明确法律规定,但根据当时的时代背景、该类作品特殊的拍摄过程以及当事人的具体行为、意思表示,可以认定单位职工创作的该类摄影作品属于特殊职务作品,由单位享有除署名权之外的著作权。对于该类作品的著作权归属,不能简单依据当事人提交的拍摄者个人摄影集上的署名进行认定,一般还应要求当事人进一步提交拍摄者所在单位对作品权利归属或拍摄者单独行使著作权的意见,必要时可以依职权对此进行调查。

——涉外著作权认证机构出具的权属证明文件效力的认定。目前,经国家版权管理机关认可的对境外作品著作权权属进行认证的机构共有八家,包括:国际作者和作曲者协会联合会、国际唱片业协会、商业软件联盟、美国电影协会、日本唱片协会、韩国著作权委员会、香港影业协会、社团法人台湾著作权保护协会(中国台湾)。经国家版权局批准,上述机构在中国设立的常驻代表机构可从事认证工作。上述机构或其经批准的在华常驻代表机构出具的权属证明文件,可以作为认定著作权归属的初步证据。但上述机构在港澳台地区或其他国家设立的代表机构、分支机构等以自己的名义出具的证明文件,不宜作为认定著作权归属的证据。

3.部分案件中赔礼道歉方式的确定问题

——通过信息网络传播他人图片、文字等作品未署名时,赔礼道歉方式的确定。对于侵害署名权的行为,通常可以支持原告要求赔礼道歉的主张,但不应一概判处公开致歉的责任方式。对于被诉侵权人通过信息网络传播他人图片、文字等作品、未为作者署名的,应当综合考虑被诉侵权人的侵权情节、权利人受侵害的程度、影响范围等因素确定赔礼道歉的具体方式及范围。根据案件情况,若被诉侵权人虽未署名但侵权情节轻微的,可以责令侵权人采用书面方式或当面口头方式道歉;若被诉侵权人在诉讼中已主动道歉并记录在案的,可以不再判令其赔礼道歉。

四、反不正当竞争案件

——新修订的反不正当竞争法施行后的法律适用问题。2018年1月1日新修订的反不正当竞争法施行之后受理的不正当竞争纠纷案件,参照《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》的相关规定,涉及该法施行前发生的行为,适用修改前反不正当竞争法的规定;涉及该法施行前发生,持续到施行后的行为,适用修改后反不正当竞争法的规定。

——外国企业名称受反不正当竞争法保护的条件。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定,中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称,应当认定为反不正当竞争法第五条规定的“企业名称”。外国企业名称受反不正当竞争法保护,一般应以该外国企业在中国境内对其名称进行主动的商业使用作为条件。仅凭媒体的宣传报道、互联网平台销售商或者个人的海外代购等行为,不足以证明该外国企业对其名称在中国境内具有真实的使用意图和主动的商业使用行为,进而使该外国企业名称获得反不正当竞争法的保护。

五、特许经营合同案件

——被特许人行使单方解除权的“一定期限”的认定。商业特许经营管理条例第十二条规定:“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同。”该条规定“一定期限”的目的是为了保护被特许人,以缓冲被特许人的投资冲动,赋予被特许人一定的反悔权利。因此,在合同签订的合理期限内,即使双方当事人未约定此条款,被特许人仍可以要求单方解除合同。对于“一定期限”的界定,应遵循以下规则:有约定的,从其约定;没有约定的,应结合行业特点、商业惯例等予以确定。合理期限的时间一般不宜过长,通常应掌握在合同签订后一个月之内;被特许人尚未实际利用特许人的经营资源的,合理期限可适当延长至合同签订后三个月。关于被特许人是否实际利用了特许人的经营资源,应当根据被特许人是否已接受特许人提供的商业秘密、培训、货物以及被特许人是否已实际开店经营等因素具体判断。如果被特许人已经接受了特许人提供的商业秘密或培训等开业指导,而该商业秘密或培训属于特许经营项目的核心内容,就可以认定其已实际使用经营资源。如果被特许人仅收到了特许人发送的货物但没有开店经营并实际进行销售,特许人在合理期限内提出解除合同的,可以认定其未实际利用经营资源。

——关于特许人是否履行信息披露义务的认定。根据商业特许经营管理条例第二十一条、二十二条的规定,特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日,以书面形式向被特许人披露相关信息,并提供特许经营合同文本。商业特许经营管理条例设立严格的信息披露制度,主要是考虑到特许人与被特许人签约能力不对等、信息不对称,为平衡特许人和被特许人的利益,矫正信息不对称给被特许人带来的巨大投资风险。在实践中,应当根据特许人的主张,对被特许人是否履行了信息披露义务作出认定。被特许人主张其履行了信息披露义务的,应当提供证据予以证明。对于特许人主张被特许人已经以合同约定等形式书面确认其履行了信息披露义务的,参照《商业特许经营信息披露管理办法》第八条的规定,特许人在向被特许人进行信息披露后,被特许人应当就所获悉的信息内容向特许人出具回执说明(一式两份),由被特许人签字,一份由被特许人留存,另一份由特许人留存。可见,被特许人的书面签字确认只是特许人在履行信息披露义务之后的一种形式要求,不能仅据此认定特许人实际履行了信息披露义务,应结合案件其他情况和在案证据作出认定。

六、其他共性问题

——关于赔偿数额计算依据的适用顺序。在侵害知识产权民事案件中,应当根据各部门法的具体规定确定损害赔偿计算依据的适用顺序,在法律规定文义明确,且没有充分理由的情况下,不得随意行使裁量权、任意选择赔偿数额的计算依据。

——依据违法所得确定赔偿数额并突破法定赔偿额上限时应注意的问题。在原告已经尽力举证,结合在案证据,运用逻辑推理和日常生活经验,能够初步确定侵权人的违法所得明显高于法定赔偿额上限的情况下,被告经释明后,对其掌握的相关账簿、资料仍拒不提交或者不能完全提交的,可以根据原告的主张,在综合考虑涉案知识产权对产品的贡献率、侵权持续时间、影响范围、销售数量、产品定价、单位利润、主观恶意等因素基础上,确定高于法定上限的赔偿数额。同时,要注意不能偏离“补偿为主,惩罚为辅”的原则。

——关于批量诉讼案件中律师费的确定。对于权利人批量起诉的案情相对简单、事实清楚、法律关系明晰的案件,在确定计入合理支出的律师费时,应考虑举证模式化、诉状格式化、代理工作流程化对诉讼成本的摊薄效应,适当降低律师费的支持数额。同时,要注意保持经济损失和诉讼开支的适度协调,酌定的律师费一般不宜高于经济损失。律师未出庭的,一般不宜全额支持律师费。对于该类案件中律师费的酌定,应视为法官自由裁量权的范畴,在一审法院综合考虑各方面因素并在判决中充分说理的情况下,二审法院不宜仅因律师费的酌定事宜进行改判。

——在授权确权行政案件中当事人拒交翻译文本的处理。第三人为外国当事人的案件,原告未提交具有翻译资质的机构出具的翻译文本,也未委托法院翻译并交纳相应费用,经法院释明后原告在合理期限内仍不提交,导致无法向该外国当事人送达的,可以裁定驳回起诉。需要送达的翻译文本包括起诉状、开庭传票、证据目录等。

——关于判决主项中责任承担方式的表述问题。在侵害知识产权民事案件中,在判决主文部分应对判项作清晰、明确的表述,在对被告的不同侵权行为通过不同判项进行判决时,应具体、准确地指明被告承担民事责任的类型和履行方式,避免因判决主项的概括性表述使生效判决难以执行或产生歧义,进而影响生效判决的执行。


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