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黄晖:新反法对商业标识注册、使用与诚信关系的重塑

作者:     文章出处:      本网发布时间:2017-11-23 5:19:00


黄晖解读:新反法对商业标识注册、使用与诚信关系的重塑

黄晖

2017-11-22万慧达知识产权

2017年11月4日,第十二届全国人大常委会第三十次会议表决通过了新修订的《反不正当竞争法》(以下简称“反法”),新法将于2018年1月1日起施行。这是自1993年制定反不正当竞争法24年以来的首次修订,今后将与1982年制定,历经1993、2001、2013年三次修订的《商标法》,1986年的《民法通则》、2017年的《民法总则》以及1985年我国加入的《保护工业产权巴黎公约》(巴黎公约)、2001年加入的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)一起构成我国商业标识保护的基石。

我国入世以后一直计划对反法进行修改,但直到2007年反垄断法出台以后,反法与反垄断法的分野也才得以划清,2016年修改草案送审稿正式提出,今年二月形成第一次审议稿,八月第二次审议,本次常委会会议第三次审议并通过,这些立法报告将构成我们理解新法的重要依据。

为了更好地适用法律,最高法院还出台了一系列与此有关的司法解释,尤其是域名司法解释(2001)、商标民事司法解释(2002)、反法司法解释(2006)、权利冲突司法解释(2008)、驰名商标司法解释(2009)、商标授权确权司法解释(2017),这些解释对于我们理解新的反法无疑具有重要意义。

在这24年中,国际上对于商业标识的保护也经过了巨大的变化和调整:欧盟协调成员国的商标指令和统一注册的商标条例也经历了从生效到2008年、2015修订,美国的商标法包括其反淡化条款也数次修订,世界知识产权组织还出台了反不正当竞争示范规定(1995)和驰名商标联合建议(1999)。

下面我们将结合上述背景,重点从商业标识的角度对新法第2、6、8、11条以及商标法第59条第三款展开讨论。

一、关于反法中的原则条款

第二条A

经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信B的原则,遵守法律C和商业道德D。

本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者E的合法权益的行为。

本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务F)的自然人、法人和非法人组织。

第二条A,经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信B的原则,遵守法律C和商业道德D。

A

反法第二条是一个关于定义不正当竞争行为的一般条款,与巴黎公约第10条之二里“任何违反工商业诚实惯例之竞争行为构成不正当竞争行为”相比,后者更为简洁,更具有开放性和延展性,而且不会与具体的不正当竞争行为产生循环定义的问题。本次修法,虽然试图避免循环定义,例如在送审稿和一审稿中将“违反本法规定”改为“违法前款规定”,但可惜最后又恢复原状,未作改动。

事实上,能够被具体列举的不正当竞争行为总是一种不完全列举,正如商标侵权被认为是不正当竞争冰山的一角一样,但法国依靠其民法典第1382条(现已重新排序为第1240条)“任何因其过错致人损失者就该损失负赔偿之责”解决不正当竞争的问题毫无困难。

巴黎公约在列举具体行为时用的是“尤其”的用法,足以囊括任何没有列举的不正当竞争行为,使该定义理所当然地成为兜底条款,既保证了符合具体行为时快速适用,也防止挂一漏万,从而保留了一般条款的直接适用,不存在向一般条款逃遁的问题。

B

“诚信”。诚实信用原则在民法通则、民法总则乃至在商标法中均有列举,商标法特别强调商标的注册和使用都有遵守诚实信用原则。这次应该是从行文通畅的角度缩减为两个字的“诚信”。

反不正当竞争法的演化表明,构成不正当竞争行为甚至不一定与非诚信有关,例如混淆的发生可能是有些人有意为之,但无心之举只要造成混淆,结果也会被认为有违商业惯例。

C

“法律”一词是这次修法新增加的,目的应该是为了强调不正当竞争行为不仅仅是个商业道德问题,也是一个违法问题。例如,欺骗性标志被《商标法》禁止,虚假广告本身也是《广告法》打击的对象。

D

此处的“商业道德”应该与巴黎公约的“工商业诚实惯例”作相同解释,正如《庄子·齐物论》所言:“道行之而成,物谓之而然”,商业道德也会是一个动态的概念,不同时期例如互联网时代的理解也会有不同标准的商业道德。

本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者E的合法权益的行为。

E

在本条加入“消费者利益”是本次修法的一个亮点,反法这方面的规定与商标法恰似一个相向而行的过程:1982年的商标法第1条只提到“保障消费者的利益”,2001年才在消费者之后加上了“和生产、经营者”;旧的反法在第1条中虽然也提到“保护经营者和消费者的合法权益”,第2条则只提到“损害其他经营者的合法权益”,这次终于加上“消费者”,使消费者的利益进入整体权衡之中。这在互联网时代新的竞争手段层出不穷的情况下,无疑可以避免仅从经营者利益出发考虑问题所可能带来的偏差,消费者的福利是否会因为新的竞争行为的出现最终增加应该也是一个十分重要的考量因素,毕竟我们反的是“不正当竞争”而不是竞争本身。

本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务F)的自然人、法人和非法人组织。

F

“服务”虽然一开始就受反法的规制,但对于什么是服务一直没有明确的定义,而一般都求助于商标法所使用的商品及服务的分类表,在遇到象“零售服务”这样的概念时就会出现较大的分歧,例如分类表上没有列明的服务项目是否算服务?从商标法实施条例第15条后半句“商品或者服务项目名称未列入商品和服务分类表的,应当附送对该商品或者服务的说明”的规定看,未列入表内的服务并非当然被排除在外;再如,商标法不注册的服务是否可以受到反法的保护?其实,即使商标法目前仅仅只开放了“药店零售服务”的注册而不允许一般“零售服务”的注册,也并不能导致“零售服务”当然被排除在反法之外。

而一旦“零售服务”受到反法的保护,也不能仅仅因为商标法实施条例第92条第二款“已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标,与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的,可以继续使用;但是,首次受理之日后中断使用3年以上的,不得继续使用”的规定,就排除该服务标识已经受到的反法保护。

此外,这次修订删除了服务必须具有“营利性”的要求,结合下面第6条第(二)项中提到“社会组织”的规定,反法的适用范围将会进一步扩展到非盈利的事业单位或组织。

二、关于反法中的混淆仿冒行为

第六条A

经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系B:

(一)擅自使用与他人有一定影响C的商品名称、包装、装潢等D相同或者近似的标识E;

(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等F)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等G);

(三)擅自使用他人有一定影响的域名H主体部分、网站名称、网页I等;

(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为J。

第六条A,经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系B:

A

本条的主要内容来自于旧法第5条,但删除了“假冒他人的注册商标”的内容,并把有关误导的内容迁移至新法第8条,使本条的逻辑更加纯粹。

尤其是“删除假冒他人的注册商标“这个看似不经意的举动,实质为划清反法一般法与商标法特别法的界限奠定了可能:因为商标法对商标注册人提供了一个的基本保障,即使没有使用也可给予保护;而反法给经营者提供的保障仍需以使用为基础,没有使用则无所谓保护。

换句话说,依靠反法,要想在全国获得对抗他人的权利,就必须逐省逐市地攻城略地,而通过商标法提供的商标注册,则可以瞬间获得商标专用权这一全国有效的财产权利,做到全国山河一片红。取得注册的商标,至少在不满三年的期限内,即使不使用或使用仅限一地,也丝毫不影响其权利的专有性、排他性、对抗性。

这个时候,在其没有使用的地域实际并不存在竞争性使用的问题,因此严格说来也不存在不正当竞争问题,所以认为所有的商标侵权行为都是不正当竞争行为的特例并不成立。至于旧法把商标侵权中的刑事假冒行为拎出来单独规定为不正当竞争行为则更加令人费解,也不足以表达所有商标侵权行为都是不正当竞争行为的意图,这次予以删除正好了却一桩公案。相应地,新法也删除了法律责任章节中关于假冒注册商标适用商标法处理的内容。

B

本条的不正当竞争行为被统一命名为“混淆行为”,但在混淆的内容上似乎并未局限在商品混淆上。虽然送审稿一开始规定“本法所称的市场混淆,是指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认”,一审稿也集中在“引人误认为是他人的商品”上,但二审稿就已改用目前“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的措辞,不再强调混淆仅限商品,至少为商品以外的混淆留下了解释空间。

事实上,虽然巴黎公约列举的第一项具体的不正当竞争行为也是混淆行为,但“采用任何手段进行与竞争者的营业机构、商品或工商业活动具有造成混淆性质的一切行为”的措辞显然要开放得多,商品混淆只是三种混淆之一。

2007的反法司法解释第四条由于只涉及旧法第5条第(二)项,规定相对也比较狭窄,即“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第5条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”。

尽管发生过“大湖”洗发水被当成“大湖”桔子汁喝掉的跨类混淆的案例,但严格说来,这种混淆确实是一种极端的情形,即消费者本身并不知道自己买的是洗发水,一旦意识到断然不会发生误饮的事故,所以也并不存在洗发水的生产厂商与桔子水的生产厂商重叠混淆的问题。下面我们会结合兜底条款(四)探讨超越混淆的可能性和合理性。

回到本条具体列举的情形,诸如企业名称、自然人姓名、网站名称、域名等都未必与商品有关,目前这种写法应该具有较大的延展性。

需要特别指出的是,反法下业已构成的混淆行为不会也不应因为在后的标识获得商标注册就发生质的变化,至少在这个已经产生一定影响的区域内在先标识不仅可以继续使用,而且还应该可以继续制止他人(包括商标注册人)的使用,做到“井水不犯河水”的平行保护,这在2017年欧盟商标条例(原第111条,现第138条)中实际已有明确规定,巴黎公约第6条之五和TRIPS协定第16条中反复强调商标注册产生的专有权不得损害在先权利,包括不得损害依使用取得权利的可能都是对商标注册并不能改变业已存在的事实的体现。

因为不这样处理,就会出现反法司法解释第1条第二款中“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的,人民法院应当予以支持”的规定与商标法第59条第三款“注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识”规定之间的矛盾。

最后需要指出的是,这次修改删除了“特有”的要求,缺乏类似商标法中商标“应当有显著特征,便于识别”的规定,但从混淆结果的要求来看,标识具有的显著性或特有性是一个不可或缺的条件,反法司法解释中对旧法“特有”的要求以及商标法第11条的显著性判断标准乃至第59条第一款的非显著标志的正当使用抗辩应该都会继续适用。

(一)擅自使用与他人有一定影响C的商品名称、包装、装潢等D相同或者近似的标识E;

C

本条删除“知名商品”的概念无疑是本次修改的最大亮点,因为离开标识谈商品知名是完全没有意义的事情。商品本身只有内在质量的优劣之分,但没有外在的标识加以识别和传播,根本无法产生“知名商品”一说,之前的写法几近强人所难地要求先证明一个知名商品的存在,再来证明特有的名称、包装或装潢。

这次修改过程中二审稿一度删除“知名”保留“特有”,但在三读时,有的常委委员提出,仿冒他人商业标识构成混淆商品来源的不正当竞争行为,一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉为前提,建议对此予以明确,最后通过的版本将“知名”的要求改换为“一定影响”。

新法颁布后,对于“一定影响”的理解一时众说纷纭,尤其是商标法中第32条后半句及第59条第三款也有“一定影响”的措辞,如何自洽地给予合理的解释确实成为一个必须解决的问题。从三审时常委委员的提议看,仅仅像商标法第15条第二款中那样最低限度的使用显然达不到产生一定影响并为相关公众知悉的要求,这也符合《现代汉语词典》的解释,即“一定”在此处应理解为“相当”,即程度高但不到“很”的程度。因此“一定影响”宜于作弹性的理解,完全静态的考评显然不能反映千差万别的实际情况,因为从影响的地域来讲,这种影响既可以小到一乡一镇,也可以大到一省一市,这正是反法能够起到兜底保护的灵魂所在,如果都必须达到商标法第13条规定的全国知名或驰名的地步才给与保护,反法的这条保护就失去意义了。

更进一步讲,正如上面所说,我国商标法可以允许注册满三年前不必使用,但始终没有使用的注册商标是没有保护的正当性基础的。商标法实际是通过赋予注册商标使用义务的方式,最终回到反法保护的逻辑中。尽管和反法相比还是留下了部分地域的使用即可支撑部分未使用地域保护的缺陷,但如果我们离开实际使用、真诚使用或正常使用的标准,在撤销三年不使用商标的程序中采信“象征性使用”证据,从而对使用的要求低于“一定影响”,则会助长“注而不用”的不良风气,使商标注册制度蜕变为一种真正的“不正当竞争”手段。

欧盟2015年修改商标法已经更加深切地意识到,没有取得最低显著性或较高显著性以及注册后超过五年没有使用的商标,都不具有对抗后来申请的正当性,在后申请因此可以取得某种类似于“在后权利”的“中间权利”(interveningrights),这也正是欧盟商标法不主张审查机关主动引用使用状况不明的在先商标主动驳回在后申请的原因所在。

D

本次修改在名称、包装和装潢之后加上了一个“等”字,应该是新的反法另一个亮点。事实上,在开始的送审稿中,这一项下的商业标识还包括“商品形状、商标”等,二审稿中则又予以删除,三读时,有的常委委员提出,这一条第一项对商品标识仅列举了名称、包装、装潢,不够全面,建议增加商品“形状”、“设计”等标识,因此最后法律委员会又加上“等”字,以涵盖实践中的其他商业标识。

加上这个“等”字实现了与商标法第8条中“等”字的无缝链接,司法实践中不仅对商品形状(晨光笔案)、营业装饰(东北菜案)和营业服饰(胡同游案)给予了反法保护,司法解释第3条也涵盖了“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象”。这与TRIPS协定第15条的商标定义也实现了完全的对接。

当然,商标法第10条以及反法司法解释第5条所列的禁用事由应该会继续适用于新法第6条的各种标志。相应的,功能性排除的商标法第12条乃至第59条第二款也不应该只限于功能性形状,还应该包括功能性颜色、声音等商品可能带有的各种功能性特征。

此外,从新法对商业标识的救济规定来看,虽然这次修法引入了300万的法定赔偿,但反法司法解释第17条中可以参照商标法来计算赔偿的规定将不再能够继续全面适用:例如按许可费计算赔偿以及惩罚性赔偿将不复存在。

就未注册驰名商标而言,目前保护不对称的形状则将继续:因为如果根据商标法及其司法解释主张权利,未注册驰名商标所能得到的救济仅仅限于停止使用,而不可能获得赔偿,似乎还不如主张一定影响的标识来得直接。

与商标法不同的是,由于没有单独规定销售中的使用行为,因此有理由希望“没收违法商品”不仅适用于生产领域,也应该适用于流通领域。如果这一理解成立,在流通领域中侵权商品的处理上,反法的保护力度将超过商标法。

E

和商标法第59条第一、二款不同,新法没有涉及缺乏显著性以及功能性标志的正当使用抗辩,但相信商标法的这些规定可以比照适用于反法的保护中。

另外,反法使用了“标识”一词,尽管与“标志”系同义语,但在商标法语境下,前者更倾向于“标识”的具体有形,后者则指向“标志”的抽象无形,下次修改如果能够统一起来,效果应该会更好。

(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等F)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等G);

F

本项规制的对象仅限于“企业名称”之间的冲突,1991年其施行至今的《企业名称登记管理规定》正在修改,由于企业名称与商品并无必然联系,这类冲突更多着眼于上面三类混淆中第一种营业机构的主体上的混淆。至于涉及企业名称与商标的冲突,我们将在下面的兜底条款讨论。

按照我国现行的《企业名称登记管理规定》,企业名称是按地域管辖的,本辖区不允许重名企业名称存在,从这个意义上讲,企业名称的保护并不需要具有“一定影响”。反过来,如果本辖区内不存在相同近似的企业名称,新的企业名称申请都会被核准。很明显,如果企业仅在本辖区经营,大家都可以相安无事,但这样的规则显然不能解决企业不断发展壮大走向全国可能带来的混淆误认问题。在不能象商标那样实现全国统一查询、登记、注册的情况下,我们还必须求助反法的规定,而反法的规定一定是和企业名称的实际使用联系在一起的,在先企业名称如果没有通过实际使用取得“一定影响”,自然就不具备本条保护的基本条件。

新法修改后,不再强调只保护企业名称的全称,企业名称的简称或其“字号”等也被涵盖在保护范围内。之前的“中青旅”指导案例以及反法司法解释第6条中也已做出类似的处理。

当然,正如“同德福”指导案例所表明的那样,即使历史上有过一定影响的老字号,一旦停止使用,甚至废弃不用,其影响也会随之淡化或弱化,使该字号进入公有领域,也就不能排除他人重新启用,另创商誉,只是该他人不得随意嫁接历史传说,误导公众产生错误联想。

企业名称冲突一个老大难的问题过去主要出在改名环节上,这次新反法第18条通过了强制改名的措施,启用统一社会信用代码代替其名称,使处罚可以立即执行,相信能够有效督促相关义务人尽快履行改名裁决。

G

本项的“姓名”与民法通则及民法总则中的姓名权既有联系又有区别,它更多的不是从与生俱来的人身权利出发,而是基于个人积累的声誉以及长期或大量的使用产生的一定影响提出的主张。以“乔丹”案为例,乔丹虽然不是Jordan的唯一翻译,但毕竟在篮球体育用品乃至运动服装上与之有着比较稳定的联系,结合其两个儿子姓名均被同一企业注册为商标的事实,实在难谓巧合。

事实上,最高法院2017年关于商标授权确权司法解释第20条提到的“笔名、艺名、译名等特定名称”,以及与该自然人具有“特定联系”的要件,与目前反法中混淆要件十分接近。

同名同姓的人原则上应该可以相安无事,但明显违反诚信原则的搭车行为仍有可能构成不正当竞争行为。曾经发生过的改名“王跃文”出版《国风》以攀附《国画》作者王跃文的实际案例就非常具有代表性。而最近引来众多围观的“赵薇”遇到“赵薇”的案例更是凸显了这类争议的特别之处。

(三)擅自使用他人有一定影响的域名H主体部分、网站名称、网页I等;

H

“域名”本身只是一个网络地址,但2002年商标法司法解释第1条第三款规定,如果该域名被仿冒在相关商品的电子商务中,实质已经起到区别商品出处的功能,自然会构成商标侵权。

单纯的域名注册或使用但没有对应的商品或服务的,就不再适合以商标侵权去制止。2001年的域名司法解释因此将这种行为纳入了反法的规制范围。

I

本项首先明确列举了“网站名称”和“网页”,之前发生过的“为为网”之争就是典型代表,各种独立网站,包括在各种电商平台上开设的网店都可划到本项名下;同样地,还有互联网时代尤其是自媒体时代的各种微博号、微信号名称,以及各种应用程序(app)的名称都可归入本类规范之列。这些名称有的和具体的商品或服务有关联,有的则只是指向一定的工商业活动而并不指向具体商品,因此也不存在误认为是他人商品的问题,但可能引人误认为“与他人存在特定联系”。

至于在真品或平行进口商品的继续流通中超越必要限度使用权利人官网的样式、布局及特色网页也会构成本项所指的混淆行为,“雅漾”案即是这类情形的典型案例。

(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为J。

J

本次修订所加入的“其他”混淆行为无疑是另外一个亮点。正如有的常委委员所指出的那样,实践中还存在其他形式的混淆行为,建议增加兜底条款,以防止挂一漏万。

其实首先面临需要兜底的问题就涉及到和商标法的衔接,在2013年商标法修改之后,新法第58条规定,“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。本来,大家一致期盼新的反法将会有明确的条款衔接落实商标法的这一转致,而且在反法送审稿、一审稿、二审稿中都有处理企业名称与商标冲突的规定,但不知为何最后通过的文本中却不再包含这方面的规定。

目前在企业名称与商标的冲突上,如果企业名称突出使用在商品上,按照2002年商标民事侵权司法解释第1条第(一)项的规定,可以直接以商标侵权追究其责任,如果再结合驰名商标的跨类扩大保护或本类的强化保护,甚至还可以直接追究突出使用企业名称的商标侵权责任。事实上,2015年修改的欧盟商标法已经不再严格区分使用在商品或服务上的商标和企业名称,企业名称是否突出都不再是考量的重点,重点在于是否使用在商品或服务上。

我国目前面临的问题是商标被用于企业名称中,且企业名称并没有突出使用,或只是完成注册登记但尚未用于商品或服务上,直接适用商标法认定商标侵权就会有一定的难度。应该说,商标法第58条也是基于中国考虑将问题交给了反法。

令人遗憾的是,新的反法并没有明确衔接商标法的第58条。因此,我们只有被迫启动兜底条款进行解释。一方面,正如前些天“麦当劳公司”改名为“金拱门公司”表明的那样,商标和企业名称并不总是能保持一致,而且一个企业只能有一个名称但却可以拥有几千个商标,但消费者毕竟容易天然地认为同样的商标会有同样的企业名称,至少在他已经有相对熟悉的商标的情况下,发生误认的概率会大大增加。另一方面,正如我们上面所言,即使商标尚未使用(三年内)或只是在局部地域使用,商标在被告所在的区域尚不知名,商标法对注册商标的保护也是全国性的,但在处理企业名称和商标的冲突时,我们将不能简单认为商标同样可以在全国范围当然对抗企业名称的注册和使用,我们需要基于市场竞争的商业实际或者说一定的影响来判断是否会有混淆的发生,事实上,在“王將饺子”一案中,最高法院正是适用这一原则处理商标和企业名称之间的冲突。

需要指出的是,商标法第58条的保护要件是“误导公众”,一般说来,这和“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”大致相当。但仔细深究起来,则可能会有解释的空间。因为商标法第13条第三款对已注册驰名商标的保护的条件中也有“误导公众”,而该“误导公众”并不等同于混淆,因为从混淆的定义来看,混淆不能脱离商品的类似关系存在,当商品完全不类似时,商标法第57条第(二)项就不再有适用的空间。这个时候,就必须转而适用驰名商标司法解释的标准,即“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的,属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。

这样,在处理驰名商标与企业名称的冲突时,怎么将驰名商标司法解释的标准与新的反法第6条第(四)项的兜底条款结合起来就是一个新的课题。因为,按照驰名商标司法解释第10条的规定,驰名商标是可以在不发生混淆的前提下认定他人的企业名称构成商标侵权(突出使用)或不正当竞争(不突出使用),这一解释是否继续成立,还需要今后的司法实践来检验。

当然,更大的一个问题就是,我国对于未注册商标是否可以适用反淡化及反搭车的保护,从目前商标法第13条第二款关于未注册驰名商标和第三款已注册驰名商标的保护分野上看,难度应该比较大,毕竟一个已经全国驰名的未注册商标,或者说一个最高级的具有一定影响的商标尚且不能取得与注册驰名商标相同的待遇和保护范围,很难想象只限一地的具有一定影响的商标可以在不发生混淆的情况下获得反法的保护。

现实生活中还会发生商业标识尤其是商标的指示性使用和比较性使用,商品在经过商标所有人及其被许可人投放市场后还会发生权利用尽的问题,在欧盟商标法的语境下,这些使用都属于商标权利的限制,在违反诚信商业惯例的情况下,会重新回到商标法的规则下处理。在我国这方面法律规定尚不完备的情况下,应该至少可以在反法的框架下,包括在本项兜底条款的框架下去寻找解决之道。前面提到的“雅漾”案以及最高法院的“五粮液”案以及上海知产法院的“芬迪”案应该都是按照反法中避免混淆或发生经营者错误联系的思路来处理的。

在商标法第57条第(五)项规制的“反向假冒”问题上,如果一个商品上标注的未注册商标被他人无端去掉并换上自己的商标继续流通,是否可以适用反法的兜底条款来处理呢?答案应该是肯定的,因为这样掉包以后的商品同样会使消费者对其真实来源发生混淆或产生错误的特定联系。

最后,商品化权是一个大家十分关注的话题或问题,虽然世界知识产权组织的反不正当竞争示范规定已经写入了商品化权的内容,而且最高法院关于商标授权确权司法解释第22条也已提到作品名称、角色名称的保护,但这次反法仍然没有正面提到商品化权的保护问题。不过,从该司法解释列举的“容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系”措辞来看,与反法的“引人误认为…与他人存在特定联系”的措辞应该仍有诸多相通乃至相同之处,因此我们也完全可以期待商品化权在未来的反法实践中有更多适用的实例。

三、关于反法中的虚假宣传行为

第八条A

经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价B、曾获荣誉C等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等D方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

第八条A,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价B、曾获荣誉C等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

A

本条是从旧法的第9条重新序而来,但也增加了不少内容。首先,旧法第5条第(四)项中内容全部转入本条规范,另外针对互联网电子商务中“炒信”、“刷单”屡禁不止的情况也在本条中进行了专门规定。

本条所规范的内容属于巴黎公约第10条之二所列明的第二种不正当竞争行为,即“在经营商业中,对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量使用易使公众产生误解的标记或说词”。这类宣传扭曲了市场实际,误导了消费者,也为经营者赢得了不正当的利益,明显违背商业道德或诚实的工商业惯例,当然应该予以禁止。事实上,2013修订的商标法第10条第(七)项也明确禁止注册和使用“带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”标志,只是规制对象稍微狭窄一些而已。

略显遗憾的是,对于这类的不正当竞争行为,之前反法司法解释中允许适用商标法的赔偿计算方法的规定,除了实际损失或不当获利及维权合理开支可以计赔以外,惩罚性赔偿、法定赔偿均不再规定。

另外,在后来已经出台《广告法》的情况下,如果出现虚假广告,新法第20条第二款转致《广告法》进行处理,进一步厘清了各个法律的界限。

B

如上所言,互联网电商时代来临一方面降低了搜寻成本、便利了市场消费,另一方面也为不法之徒捏造虚假或引人误解的“销售状况、用户评价”,即通常所说的互联网炒信、刷单行为,这些行为屏蔽了负面评价、扭曲了市场信息,严重伤害了消费者和竞争者利益,理应严惩。

C

“荣誉”主要包括旧法第5条第(四)项提到的认证、名优等质量标志,以及其他获奖情况。值得一提的是,虽然曾经被认定为驰名商标的事实并不属于虚假或引人误解的事实,但为了避免有些企业假借宣传“驰名商标”的称号获取不正当利益,2013商标法第14条第五款特意禁止“将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。下一步,随着地方著名商标认定工作的规范,类似要求也可能会适用于著名商标的宣传。

经营者不得通过组织虚假交易等D方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

D

在类似于刚刚过去的“双十一”促销活动中,消费者十分痛恨根本不存在的虚假打折,这种“虚假交易”同样会扭曲市场信息,损害消费者和竞争者利益。

四、关于反法中的商业诋毁行为

第十一条A

经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息B,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉C。文字三种形式的内容,

A

本条是从旧法第14条重新排序而来,个别地方有修订。从国际公约的渊源上,本条来自于巴黎公约第10条之二所列明的第三种情况,即“在经营商业中,对竞争者的营业所、商品或工商业活动具有损害商誉性质的虚伪说词”。

同样的,略显遗憾的是,对于这类的不正当竞争行为,之前反法司法解释中允许适用商标法的赔偿计算方法的规定,除了实际损失或不当获利及维权合理开支可以计赔以外,惩罚性赔偿、法定赔偿均不再规定。

当然,新法对于所有的违反反法的行为在受到行政处罚的情况下会记入企业信用记录并公示,这一规定显然会增加反法的威慑力度,如果能将民事乃至刑事方面违反反法的事实一并记入信用记录,无疑会更加完善。

B

“虚假信息”尤其是“误导性信息”比起之前的“虚伪事实”的外延更宽,更能涵盖现实社会中的实际情况。最近,人人网起诉他人在二手车市场广告中使用“遥遥领先”的说法就是一个明显的实例。

C

从损害商业信誉、商品声誉的视角来看,前一阵从麦当劳公司改名金拱门公司发端,互联网上充满了恶搞各个著名品牌的帖子,有的已经超过滑稽模仿的限定,涉嫌构成商标法第13条第三款所指的“贬损驰名商标的市场声誉”。此前发生的“途牛诉屠牛”案实际也涉及本条所指的不正当竞争行为。

五、关于商标法中的在先使用商标的继续使用

第59条第三款A

商标注册人申请商标注册前B,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于C商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标D的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内E继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识F。

A

本款的制定是商标法历史上划时代的规定,尽管还没有完全解决在先权利的对抗性问题,但为厘清使用和注册的关系奠定了基础。其实,只要尊重历史,就不会不顾已经存在的事实只谈商标专用权,1993年我国引入服务商标注册的时候,已经体现了对之前没有服务商标注册时已经存在的服务商标使用历史,上海和成都都有的锦江饭店就是一个典型的例子。

其实,虽然注册商标不能阻止个别没有注册但在先使用并有一定影响的商标算是一个退步的话,反过来,这一规定也排除了任何商标注册申请提出之后使用行为具有任何正当性的可能,这一时间节点不是实际注册日,而是主张权利的商标申请日。我们可以这样来推导,鉴于用于30%的在先使用人尚且不能越做越大到40%,在后使用的商标又如何能将在他人没有申请注册之前没有使用的商标从零或从负到正、越做越大呢?事实上,申请日之后的使用不可能具有正当性,

最高人民法院知识产权审判庭在给商标局关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函中就表达了明确的态度,即“商标核准注册后,在其核定使用的商品范围内,与其相同或者近似的标识,不能再通过实际使用行为而产生未注册商标权或者知名商品特有名称权,否则将损害商标注册制度的基本价值”。因此,再说尽管有在先权利,仍然可以甚至应该考虑在后商标使用的规模乃至“市场格局”,就与第59条第三款的原意不相吻合了。

B

确立在先使用的时间节点首先就是在后商标的申请注册日,作为一个法律行为,申请人正是在这个时间节点开始主张权利,在这之后他人才开始的使用便不再具有正当性。

C

第二个时间节点则是假定在后商标申请日之前如果也已开始使用,则商标法规定所谓的“在先使用”必须是绝对在先的使用,而不是处于他人他人在先使用及在后申请之间的使用,目的是为了证明享受本条待遇的在先使用必须绝对善意和在先。

D

在先使用并有一定影响的商标在2001商标法第31条(2013年改为第32条)已经出现过了。本款再次出现这一概念,加之2017新修改的反不正当竞争法也采用了这一概念,正如上面所言,出现了担心词义不准确的担忧,但借用钱锺书先生在《管锥编》中所言,“语言之含糊浮泛(vaguenessofexpression,imprecision),每亦本情事之晦昧杂糅,兹含糊浮泛也,只其所以为亲切直白(expressionofvagueness,exactitude)也”,某种意义上讲,“一定影响”恰恰是对纷纭复杂的现实状况最好的一种表达。

E

我们也可以将在先使用商标的继续使用看做是对商标专用权的一种限制,但正如TRIPS协定第17条所规定的那样,这种限制必须考虑到“商标所有人的合法利益”,而且任何限制都应该做严格解释,不能与注册商标专用权发生根本的冲突,以至于使其丧失基本的区别功能。例如,法国知识产权法典第L.713-6条就明确规定,商标注册并不妨碍在下列情况下使用与其相同和近似的标记:用公司名称、厂商名称或标牌,只要该使用先于商标注册。但是,这种使用损害注册人权利的,注册人可以要求限制或禁止其使用。

目前争议的焦点主要体现在是否需要进行地域限制。就欧盟而言,如前所述,共同体商标条例以及指令都规定在先使用只在原有地域继续使用的权利。美国《兰哈姆商标法》第33(5)条也认为抗辩应当局限于该在先使用的特定地域范围。最高人民法院在“鸭王”一案中也认为,“北京鸭王在先使用所形成的在先权益应该得到保护,其有权在北京地域范围内继续使用其在先使用的鸭王标识”。

事实上,在先使用一旦遭遇在后商标申请,相当于立即被“冻结”在已经使用的地域,不能再越雷池半步。如果允许其不断扩大,在后的注册商标等于完全没有安全感,随时会遭到在先商标的侵扰,消费者也会感到困惑,最终必然会危及商标专用权本身。

F

附加识别标识明显是不得已的办法,而且正如上面所言,仅仅适用反法和换而适用商标法的消除混淆的方向恰恰是相反的,也许算是对注册申请行为的一种鼓励。


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