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黄晖:在“郑成思学术思想研讨会暨《郑成思知识产权文集》读书座谈会”的发言

作者:     文章出处:      本网发布时间:2017-11-17 5:35:00


万慧达北翔高级合伙人黄晖受邀参加“郑成思学术思想研讨会暨《郑成思知识产权文集》读书座谈会”并作发言(附发言稿)

2017-11-15万慧达知识产权

10月14日下午,知识产权出版社与中国社会科学院知识产权中心共同举办的“郑成思学术思想研讨会暨《郑成思知识产权文集》读书座谈会”在深圳大学召开。

深圳大学法学院朱谢群教授担任会议主持人,深圳大学法学院副院长侯玲玲致欢迎辞,知识产权出版社李启章副总编致辞并介绍了《郑成思知识产权文集》出版过程,高度评价郑成思学术精神和《文集》出版对知识产权学术事业的价值。《郑成思知识产权文集》执行编委黄晖(万慧达北翔高级合伙人、中国社会科学院知识产权中心兼职研究员)、张晓都(原上海高级人民法院知识产权庭法官)、刘丽娟(北京外国语大学副教授)和朱谢群,分别就整个文集的编撰过程以及各自负责的《商标和反不正当竞争卷》、《专利和技术转让卷》、《国际公约与外国法卷》和《基本理论卷》,结合自身的工作经验和教学实践,畅谈和宣讲对于郑成思学术精神的理解。

讲座吸引深圳大学法学院的部分师生参加,了解和学习郑成思老师的高尚学术追求和精深学术造诣,并与专家频繁互动。

万慧达北翔高级合伙人黄晖博士是《郑成思知识产权文集》编写团队的灵魂人物,由他为大家介绍此套书的概貌,以及结合《商标和反不正当竞争卷》展开宣讲。以下是发言记录,文字经过发言人本人确认。

各位老师、同学,下午好。很高兴今天受邀来参加这次座谈会,也非常高兴能够来到深圳,来到深圳大学。

刚刚说到知识产权在深圳确实已经不单是春天了,真的已经到了夏天了。我们也赶上了一个比较好的时代,知识产权在整个经济生活中发挥的作用,已经远非刚刚改革开放30年以前的样貌。在大家还不知道知识产权为何物时,郑老师就已经开始向国内介绍国外的知识产权保护。那时他去伦敦学习知识产权,师从世界上非常有名的知识产权教授——柯尼什教授学习。

今天,举办这个《郑成思知识产权文集》读书座谈会是非常有意义的,大家总是觉得郑老师走的太早,想以某种方式更好地纪念他,我和知识产权出版社还有龙文老师,一直在商讨这件事。因为郑老师生病去世,其实也是比较突然的。他在世的时候还没有对自己的思想做最后的整理与梳理当时的书基本就是成熟了一本就出了一本,最早从当时80年代的一些小册子、论文的汇编开始,到后面的一些专著、教材,参与各种课题的研究、讲课等等。后期他非常的繁忙,最后他去给政治学院讲课,当时的他已经重病在身。记得当时是5月份,他是9月份去世的。郑老师忍着巨大的病痛折磨去备课,老师没有时间来整理自己的一些思想,我们觉得很遗憾由于老师受到疾病的折磨,我们也不忍心在那个时候再去打扰他更多。我们当时非常想,他在那种情况下能够对自己的学术思想有一个总结,或一个脉络,这对于后面我们的继承和发扬更加有利。

郑老师给我们留下了很多宝贵的财富,因此当时我们就在想要怎么样才能够把这些财富传承、传播下去,能够最大限度地让新的学人去了解郑老师的学术思想。有的书确实是后来我们在编撰的过程当中搜寻的,例如去孔夫子旧书网的书店找到、收购的,有些书确实现在不太好找了。当我们把这些书都找到以后,各个时期的著作摆在一起有那么长,真的是叫著作等身。当然郑老师的书到后期有一些修订,再版,还有重新的改编等等。

为了让郑老师的学术思想能够更好的传播,不应该就是简单的把这些书重新的汇编一下,我们后来大胆的进行一些尝试。在此,我们非常感谢郑老师的家人,就是杜老师,我们的师母,还有他的女儿女婿给了我们授权,允许我们在郑老师的这些著作的基础上重新以专题的形式汇编,分别开来。我觉得这是一个非常重要的决定。我们现在看到的这套文集,是六大卷八册,从基础理论到知识产权的三大支柱:版权、专利、商标以及相关的国际公约,最后我们又专门编了一本治学卷。

如果大家真正的想要了解郑老师,不妨最先看看治学这一卷,因为这里面你会看到这里有郑老师自己的学术小传,讲他当初是在怎么样的情况和条件下来开始从事知识产权的学习与研究。在此,简单为大家介绍一下:郑老师当时是在文化大革命的时候,被下放到鸡西煤矿,在那边劳动和工作,当时的条件是非常的艰苦的,他真的是在点着煤油灯的情况下在学习外语。他托父亲的同事借到一本马克·吐温的《汤姆索亚历险记》,只给他一个星期的时间看。郑老师先是把它抄下来,然后再来学习。以至于后来他到了柯尼什教授那里学习的时候,柯尼什教授说,你这个英语,说的也是英语,但是听着感觉像是上个世纪的英语。因为当时的条件确实是非常的艰苦,只能够默读去学习,不像我们现在有光盘,有录音机,有视频,所以郑老师的语法和造句都留下了马克·吐温的痕迹。后来他到了英国去学习了以后,对知识产权的了解和各方面的认识就更加的完整了。

随着我们国家改革开放,开始对知识产权接触。当然不能说是我们整个中国,应该说是我们的新中国。因为在新中国之前的中华民国,甚至在清朝末期已经开始了一些知识产权相关的立法和保护。新中国建立之后,基本上六法全书都废除了。所以在这期间就等于说知识产权的保护就中断了。因为当时就觉得说知识产权是资产阶级法权,这个是不应该保护的。唯一可能稍微例外的就是商标法部分。因为确实如果没有商标的话,整个经济生活是无法运转的,所以商标的立法还是比较有连续性的。但是后来1963年的商标管理条例基本上是计划经济的那种,真正的商标专用权的那些概念都被放弃了。在这样的情况下,郑老师开始对知识产权的介绍、在国内的传播和教学,做了很多开拓性从零到一的工作。他对于知识产权跟中国的关系,以及我们在接收的过程中存在的一些误区做了很多的工作,来帮助我们真正的了解知识产权的保护,以及知识产权的来龙去脉和发展。郑老师做出这么大的贡献和成就,确实是不容易。

郑老师的学术研究有很大特点,不是一个从概念到概念,空对空的研究。他的研究永远是跟我们现实实践中碰到的问题紧密联系的。他在著作中讲到那个书《我的前半生》。他是真正的去参加庭审,跟那个作者去交流,去探讨中间出现的问题。他与知识产权保护的一线的关系是非常密切的。有了这套书以后,我相信你们可以更加全面的去了解郑老师的学术思想。当然现在这套书还是精装的,定价也比较高。因为我们出于从纪念的角度,所以先出了精装版。下一步可能会再出一个平装版,价格不会很高,同学们购买起来可能会更容易一点。其实我们当时已经考虑到了这个问题,所以这套书没有整体的去讲,而是分册去讲。每一本书都有单独的书号,然后可以单独出售。同学们可以先挑选自己比较感兴趣的书来看。

具体到《商标和反不正当竞争卷》,我觉得郑老师在研究的过程中有几个主要的问题我想借这个机会稍微给大家梳理一下。当时我们觉得,商标注册了以后,好像是一个特别绝对的权利,一旦注册了就谁都不能碰。那就带来了一个很大的问题,在商标之前的在先权利人,尤其当时是著作权。因为专利和商标发生冲突的时候不是很多。外观专利和商标可能会发生一些冲突,但是发明专利跟商标基本上不太会有冲突。但是著作权就会有很多发生冲突的可能性。当时有一个很有名的案例叫做武松打虎,1954年,画家刘继卣创作了组画《武松打虎》,1980年山东省景阳岗酒厂对刘继卣的组画中的第11幅进行修改后,作为装潢用在其所生产的白酒瓶上。之后,该厂又于1989年将该图案向商标局申请商标注册并被核准,1996年,画家刘继卣的继承人偶然发现上述情况后,就提出异议,说他的父亲并没有把这个画许可给酒厂使用。围绕这个案件的主要问题是著作权人有没有权利制止这个商标权人的使用。因为当时这个商标已经注册了,所以需不需要保护这个商标,甚至有没有所谓的“在后权利”。当时郑老师就非常旗帜鲜明地站出来说,商标注册,你可以获得排除他人使用的权利。但是如果你往前看,如果前面有更先的权利,你是不能够损害它。这个后来在TRIPS协定里面非常明确地提出来了,注册商标的权利不能够损害在先的权利。这个问题现在看来已经没有太大的争议了。当时郑老师在这个问题上的态度是非常坚决的。

另外一个,我觉得是在侵权责任的问题上。由于翻译的问题,或者大家习惯用语的问题,把侵权跟损害混为一谈。侵权跟损害,在国外其实是两个不同的词汇。我们把它翻译成一个词汇,带来了很多的问题和困难。比如说国外把损害叫做Tort,Tort有错误的意思,就是因为你的过错给他人造成的损害。那么这个时候在赔偿方面要承担的责任就要考虑你有没有过错。所以围绕Tort这个所发展出来的一系列法律是围绕过错损害的。但我们知识产权上讲的其实是侵权,一个院子的篱笆叫Fringe,Fringe就是划定一个边界,然后如果从外面进到这个边界就叫In-fringement,意思就是侵权。这个时候你是故意要进到别人家的这个院子还是无意中迷路进到这个院子,都不重要。只要这个主人跟你说这个是我的地方,你就要出去。就这个问题而言,其实是无所谓过错的与非过错。国内长期的就把Tort这个损害的侵权构成理论,长期的套在商标的侵权或者版权或者专利的理解上,就会产生很多不必要的问题和麻烦。从物权跟债权的救济上来说,这其实是有区别的。而且从商标领域也好,专利领域也好,大家可以会感觉到我们以前讲过的商标保护是基于不正当竞争,有了商誉我们才保护。可是等到了商标注册以后,我们可以有三年的宽限期,或者国外有五年的宽限期,开始去使用。那么在这个使用的过程中间,人家还没有实际开始用商标的时候,那可能就还没有商誉。如果我们要恪守有商誉我们才保护,那这些商标实际上就无法保护。但事实上商标注册以后,恰恰是要先给这些商标予以保护,只不过他有使用的义务。如果你最后不用就给你拿掉。但是不等于说你没有用你这个商标,我就不保护。所以这样我们就可以全面的理解侵权的这个概念,从这个意义上来讲,可能就可以更好的把握。

在驰名商标的认定的问题上,郑老师当时一再的呼吁:驰名商标,不是一个荣誉称号。他当时举个例子,博士生导师,你不要把这个作为一个荣誉称号到处去说我是博导。事实上,现在驰名商标在商标法立法上有专门规定,不许去宣传这个,不许到处去说我被认定为驰名商标。比如说姜昆是著名的相声演员,你不用挂在嘴上去说。他是著名的相声演员,如果你说到他然后还要加上著名,恰恰说明他还不是很著名。应该是一说到他的名字,大家就都知道他是谁这才对。

还有像反向假冒这个问题,大家以前一直都想不通。大家觉得我不经你的许可,用了你的商标,这才叫侵权。但是你的商标被拿掉了,这个事情好像没有侵权的问题。其实他是没有完整的理解商标的价值和作用。因为商标要同时区分自己和别人的时候,一定要和商品相结合。所以当权利人自己把商标贴在自己的商品上,这是他的一个绝对的权力。他贴上去以后,你不能够不经过他的同意,就把它给拿下来。从创牌到市场上创立声誉来讲,我们曾经开过玩笑的说,如果一个球队也是你被迫穿上对方的球衣去踢球这是什么滋味,你踢得再好最后的结果都算别人的,这是不行的。当时01年商标法修改的时候,就把郑老师的这个意见放在商标法的第57条第五项关于反向假冒的规制。因为当时发生过一个案例,新加坡有一个制衣厂把北京枫叶西裤的商标拿下来,贴上自己的商标。当时商标法并没有明确的规定,所以是用反不正当竞争法去解决的。

当然还有民族创新的问题,这也是郑老师一直也是最后最关心的问题。就商标的保护,不是为了保护而保护,他最终的目的是为了我们的牌子能够真正走向世界,到国外去创牌子。让人家知道我们的牌子,像当时日本的首相说的,索尼是我的左脸,松下是我的右脸。我们现在出去的叫得比较响的牌子可能就是海尔,或者像茅台,还有青岛啤酒。现在还好一点,像腾讯,微信,阿里巴巴,淘宝大家都知道。这个可能还有一个过程。郑老师还十分关注电子商务,在90年代表现比较突出的一个问题,就是域名抢注的问题。后面慢慢的也开始有一些其他电商方面的问题。郑老师当时已经敏锐的意识到这些问题,另外还有一个我们的师姐薛虹博士受到郑老师指派的研究的方向就是关注电子商务这一块,她也做出了很多前瞻性的研究和成果。

我觉得从整体上来讲,郑老师的研究从来都不是说自己埋在书斋里面,自己找一个自己喜欢的题目,然后去研究。郑老师永远是结合时代的主题,和我们所碰到的各种问题去进行相关的研究,确实是非常接地气的。所以大家看看郑老师的这个书的过程当中,会看到郑老师治学的这种严谨的态度。他对于说到的每句话的出处都特别的清楚。在当时说到反向假冒的问题的时候,有人就说你能拿出实例吗?于是郑老师就找到了各个国家关于这方面的立法,具体的条款,甚至页码都给大家标出来了,大家可以去看一下。

现在我们又正在进行民法典的这个制定的过程,当时郑老师就参与了这个过程。最初郑老师觉得知识产权不放在民法典里面可能并不是很容易。后来决定要放在里面,郑老师还专门组织大家起草了一稿,知识产权法典中的一编。当时我们几个也都参与了。而且在知识产权基础理论的研究这个方面,你们朱老师这方面做了很多的工作。基础研究这一块中国其实很重视的,朱博士在这里边花了很多的心血。这套书里基础理论卷的编写这一块,我觉得难度是最大的,因为要把郑老师各个时期的关于基础理论的论述放到一起形成一个理论体系,朱博士做了很多的工作和研究。现在我们也期待知识产权这一编在民法典里面我们到底应该有一个怎么样的地位。前段时间我看学者们又专门搞了一个初稿。大家也非常的关注这个事情。

郑老师除了搞研究以外,他还是一个文学气息非常浓厚的学者。我们说他其实也是一个文艺青年,看他的书的时候,我们会发现他经常会引用一些诗词。尤其是唐朝李贺的诗,他在很多地方都有引用,而且他的用典都是非常精确的。郑老师在文学这方面的兴趣爱好也增强了他的作品的感染力。他经常讲的一个话是《庄子·达生》这一编里的“用志不分,乃凝于神。”讲的是一个驼背老人用竿子粘蝉,就好像在地上拾取一样。当时大家看了都很惊奇,就问他你为什么能够做到。那个老人就讲了这个话,“用志不分,乃凝于神。”就是我能够一心一意的做一件事情,坚持下来最终就能很好的掌握这一件事情。其实就像我们学的卖油翁记里面讲的“我亦无他,惟手熟尔。”一件事只要你做多了,你就能够达到一定的水平。当然现在这个社会的速度,按照摩尔定律会变得越来越快,每18个月速度就要翻一倍,大家可能会变得容易浮躁。但是从治学的这个角度来讲,郑老师是我们大家很好的榜样,郑老师能够取得这么大的成就,真是几十年如一日,他的研究给中国的知识产权事业起到了一个良好的奠基作用。郑老师书里面很多的思想我觉得大家以后有时间可以好好看一下,对我们以后的学习和理论建树都会非常有帮助。另外,我想结合我自己的层面给大家稍微讲讲我以前的情况。我以前是学法语的,我在中学大学都是学法语的,我跟知识产权和商标结缘,实际上是一个很偶然的机会。因为我们89年参加了马德里协定,而当时马德里协定的工作语言是法语。法语在法律用语当中还是比较鼎盛的,包括大家看巴黎公约时都能够看到,当有歧义的时候,包括伯尔尼公约都是以法语为准的。因为我们加入了马德里协定以后,需要有懂法语的商标审查员,所以商标局就招了一批学法语的人。我是90年去了商标局,所以有这么一个很偶然的机会。我开玩笑的说我以前学的是法语——法国语言,后来学的是法律语言——法言法语,还是不出这个圈子的。后来在工商局工作,然后又到了法国去学习,就开始接触这一行。我也觉得商标从某种意义上讲,和语言其实有不可分割的联系。商标其实也是一种语言,只不过是一种商业语言,它符合语言符号学的一些基本的定义。我觉得其实跟我的本行好像差别也不是特别大。后来就把这个作为自己的一个专业。在跟郑老师学习的期间,当时郑老师也提出来说,法国在92年颁布了世界上第一部知识产权法典,让我把这部法典翻译出来。我当时在法国斯特拉斯堡大学读硕士,那本书是在99年的时候出来,刚刚又出了第二版,就是把这十几年新的发展反应到里面去。我2002年的时候从工商局出来,到现在这个单位万慧达工作做律师做代理也15年了。从我个人的体会来讲,从做审查做行政工作到后面代理人做律师,这个跨度其实还是比较大的。但是我还是觉得,从我做实务的过程中,郑老师的言传身教对我的影响还是非常的大。比如说当我在真正的接触实务的这个过程中间,我一点都不感觉到陌生。

其实我们这次还有一点点遗憾,郑老师有两本他的案例选编,我们并没有放在这套书里面。我们是在想下一步看能不能有什么机会,能够把郑老师的这些案例出版。因为郑老师一直很注意案例教学,他当时亲自去收集了一些国外典型的案例。在当时互联网不发达的时候,真的是一本书,一本杂志去收集来的,所以非常的珍贵。我觉得这种治学方法也影响了我们。我觉得从案例里面去学习法律,可能真的是一个捷径,或者说能够真正的掌握法律的一个方法。我觉得同学们在学习的过程当中,除了理解一些概念、逻辑以外,还要学习实际的案例。案例是在法官和律师互动下产生的一个最真实的东西。我现在法国上博士的期间,就要读很多欧盟法院的判决,得读上千份这样的判决。在读判决的这个过程中,你能够真正的去理解到法律的精髓。到底为什么大家会为了一个词会打到了最高法院去?给大家举个简单的例子。美国的1996年反淡化法,当时里面关于淡化的定义,用了一个现在时态的词“dilutes”。当时“维多利亚的秘密”的案件打到最高法院时,围绕的问题是说到底现在发生了淡化了,还是可能会发生淡化。最后最高法院说,你现在最多说可能会发生淡化,但是法律要求的是dilutes,已经发生了淡化,所以我不能够支持你的请求。后来产业界就感觉到很失望,然后开始游说,最后国会两年之后就开始修改,把它改成“likelytodilute”就是“很可能会发生淡化”。大家可以看到,其实法律跟语言的关系是非常密切的。总体来讲,最后你会发现法律简单来说,可能就八个字。一个是“说话像话”,这是针对立法者而言的,你要立个法律,你就要把它说清楚。另一个是“说话算话”,就是你说完话之后,这个话就要有效果,大家信任这个东西。我们经常讲法律就像一个盲道,盲道本来是为了帮助盲人。我们人民的“民”字,其实是从“盲”字衍生来的。民众是盲目的,我们制定法律是为了帮助人民,让他们知道他们的行为应该是怎么样的。但是大家可以去问一问盲人,他们走不走盲道。现实生活中盲人是不走盲道的,因为在盲道上,井盖可能是缺失的,上面会停车。如果他们走盲道,他们的风险会更大。如果制定了法律不遵守也是这样子,个别人遵守反而很危险,比如说如果完全相信绿灯,可能也会死的更快,我们判断一个外国人到中国有多长时间,可以从他过马路的情况进行判断,如果他不会过马路,说明他才刚刚到中国,如果他过马路的时候很坦然,说明他已经到中国很长时间了,已经熟知中国式的过马路。

会前我们还在讨论这个问题:到底法律是不是完全可以被预知的?我看波斯纳前两天在接受采访的时候说,法律当然是不可以被预知的,如果可以被预知的话,当事人就和解了,就不用到我这里来打官司了。这好像也有道理,但是我觉得总体来讲,法律还是应该可以被预知的。如果法律变得完全不可预见的话,那就会很麻烦了。给大家讲一个笑话,有一个人开车过红绿灯的时候,他就闯红灯过去。坐在他旁边副驾驶座的人就问:你为什么敢闯红灯?他说:是我师父教我的。然后他们又接着开,开到下一个路口是绿灯,他停下来了。他朋友就问,你为什么又停下来了?他说:因为我怕我师父从那个方向过来。他师父见红灯是不停的,所以绿灯的时候他就不敢走。对我们来讲,红灯停也罢绿灯停也罢,这都不重要,重要的是这个规则要有一个确定性。对于法律的确定性,别人怎么想我们不管,但作为法律人,我们要信任法律,尊重法律。我连我们都不尊重法律的话,那这个法律就没有意义了。

有的同学可能有这样的疑问,虽然郑老师是一位在那个时代看得很远的人,但是他的文章可能跟现在还是有一定的时间差异,那么在学习这些书的时候具体又需要一些怎么样的方法呢。我觉得只要我们坚持问题导向,在读郑老师的书时都会有多多少少的收获,有的问题正如我们看到的已经解决了,但有的问题可能还没有解决。那你再看他去切入这个问题的角度,然后再看他去解决这个问题的路径,我觉得还是会给我们很多的启发。刚才说我们传统的民法有时候可能会觉得知识产权是个外来物种,它会觉得用其传统的东西去套,但有些东西可能恰恰是套不上的。这个就是我为什么刚刚说要强调一个国际视野。那么其实知识产权的发展或者说它的演进跟各个国家之间的妥协是非常有关系的,比如说为什么会有《巴黎公约》?为什么会有《伯尔尼公约》?是因为于一八六几年的时候,当时开了万国博览会,在英国开了万国博览会以后,大家去那把最新的发明拿出来展示,抄袭的情况特别严重。当时工业革命刚刚开始,处于蓬勃发展的时候,但是发现很多抄袭的情况。那这个时候发现一个国家的力量是做不到的,你制定了非常好的民法没有用。法国的民法典1804年就有了,但解决不了这个问题。所以这个时候大家就开始想辙,大家要在国际上达成一些最基本的共识,比如像国民待遇这个问题。以前不存在这个问题,手表戴在我身上,我到你的国家去旅游,你有没有国民待遇,这个手表也是我的。但是,你的知识产权,你的商标到了我们国家可能就不是你的了。这个问题以前没有发生过,也不知道怎么解决,所以首先得有一套规则来解决这样的问题。我们在看郑老师的书的时候,其实不是这个时候再去看他对某一个问题的具体答案,有的答案可能已经写进立法了,有些问题可能已经都解决了。而是你要看这个问题的的来龙去脉,为什么会发生这样的问题?传统的逻辑路径里为什么解决不了这样的问题?后来大家通过什么样的方法把这个问题解决了?我们要坚持什么样的原则来解决这个问题?所以我为什么建议大家从治学卷开始看,那么我觉得这其实是一个方法论。首先看郑老师的书是看他去切入一个问题的方法,解决一个问题他首先要去关注的可能不是就事论事的问题,他会从它的外围,从它的周边,从它的历史这样来看一个问题。当你从一个历史的角度来看一个问题的时候,你就会发现它的脉络已经开始出来了。就像我们在理解深圳这个城市的时候,你一定要看它的历史,它从一个小渔村为什么会变成现在这么大的一个城市?这个城市现在以至于要超过香港了,香港要成为它的后花园了。那这是什么原因呢?你如果抛开这个历史,抛开这个东西去理解,你是无法理解这个东西的。知识产权在中国为什么走了那么大一圈的弯路?从最早清朝的时候开始有这个东西的,甚至更早的时候我们就有这些招牌,有这些商标,有这些发明和创造。我们现在可以说最早的技术转让,大家知道是什么吗?可能不能叫最早,但是我记得现在有记载的。《庄子》里面讲过一个故事,洗衣服的人里面有一种药,叫做不龟手之药,就是涂在手上手就不会开裂。后来有人就专门把这个药方买过去,然后拿去给打仗的士兵抹,抹完了以后士兵打仗的战斗力就加强了。此人最后得到了皇帝的封赏。庄子在里面说的意思是一般人当时以一百金把秘方卖出去,说:‘我们世世都是洗衣服的,我们现在一下就得到一百金了,相当于我们几辈子人都不用洗衣服了’。但是人家买到秘方用处不一样后,就被分封了很大一块地方,得到的东西就很不一样。所以庄子的意思就是同样的东西分会用或不会用。但是技术转让在很早就有了,等于在战国时代就有了,但为什么我们没有法律呢?所以这个东西说明你要看它历史的演进跟国外的发展,最后怎么跟我们进行嫁接,我们当初为什么改革开放要有知识产权呢?因为我们去签中美贸易协定的时候,美国人说如果我们不签知识产权条款,这个协定我们就不要签了。中国人回来才觉得什么叫知识产权?才开始到处问,才开始承诺我们要做这样的事情。所以你要了解这些过程以后,你才能知道我们为什么要保护?保护到什么程度?解决了什么问题?这样的话,当你遇到新的问题时候,你就不会慌,你就会知道从哪个地方去切入。比如形象权的问题,94年的时候WIPO就有一份七十几页的专门报告,如果你没看过这个报告,然后你现在一上来就说:‘我看过功夫熊猫了,我觉得这个问题很新鲜。’那只能说明你的功夫太浅了。功夫,什么叫功夫?我们现在保留最完整的商标就是白兔商标。它里面写的是‘收上等钢条造功夫细针。’它的商标图案是白兔拿着一根铁棒在捣药。说明什么问题呢?就是我们说的‘只要功夫深,铁杵磨成针’。它就是说我们时间用的多。其实‘功夫’这个词翻译过来就是‘时间’。我们所说的‘抽一袋烟的功夫’就是‘抽一袋烟的时间’。你功夫深就得花的时间多,那这个事情就可以了。所以一个东西的功夫下得够不够,时间花的多不多?最后人见之处,就是成就有多大。当然有人花了功夫可能还是没什么成就,但是反过来要是想有成就而不花功夫是不可能的。可能郑老师给我们更大的启示,是在这个意义上的。他给我们一种开创性的东西,沿着他的这条路一直往下走,我觉得他最终能指引你得到你的成果。他不能说现在完全给你一个答案,但是这个东西他之所以当时解决了一个又一个的障碍,他是通过这样一种方式把障碍解决了,我觉得这才是一种更大的财富。如果我们沿着这样一条路走下去的话,我们会取得更大的成就。

最后我再补充一个问题,知识产权的专有性或者我们讲它的“排他性”(exclusive)是什么意思呢?就是它可以排除别人使用。而我们有时候会解释说权利里面好像还有一种可以使用的权利。其实知识产权永远是排除别人的。从更大范围讲一个权利,其实都是当它可以说“不”的时候,它才发挥了效果。一个最有权利的人在我们国家是可以有否决权的,而不说他有肯定权。所谓可以举手赞成其实是没有什么意义的。如果我举手反对,我说“不”,大家都不能动,这就是权利。但是当如果一个在先的人说“不”的时候,然后你说你还要使用,你说你有一个权利,那前面这个人怎么办呢?所以我们讲这个逻辑一定要自洽。有人说过印度的车的后视镜都不是很全的,但是它们走的都还可以。如果大家都有左边的后视镜的时候,其实也就够了,大家一起往左看,也不会撞车。当只要保证我在最先,我是原始的作者,你是一个翻译者,他再是一个演绎者,其实这一条线下去,都没有问题,都可以产生权利。但是他在行使他的权利的时候不能损害在先的权利。当你把这条线理顺了以后,这个问题就不会出现这样的矛盾。现在大家还有各种各样的争议,所谓的产生在后权利等等,我觉得都是没有把这个问题想清楚。表面上看起来平淡无奇,没什么问题,就是一个词“exclusive”。大家也觉得自己理解了,民法总则里也写了这个词。到底什么意思?它怎么来兑现它这种权利呢?可能大家有时候并没真正想明白。所以当你真的以这样的精度去看这个问题的时候,可能你就会发现以前觉得不是问题的问题。谢谢大家!


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