深圳拟立法界定知识产权含金量恶意侵权最低5万元起罚

深圳城事深圳新闻网张玲2017-09-3016:20

深圳新闻网9月30日讯（记者张玲）知识产权到底有多值钱，侵权产品或者商品的非法经营额如何认定，赔偿金额又该怎样计算？深圳市将从立法的角度对知识产权的含金量进行判定。

为了加强知识产权保护工作，促进知识产权运用，加快实施创新驱动发展战略，提高经济特区自主创新能力，深圳市市场质量监管委起草了《深圳经济特区知识产权保护条例（送审稿）》（以下简称《知识产权条例》）送市政府法制办审查。为了增强政府立法工作的透明度，提高立法质量，深圳市法制办于9月29日将《知识产权条例》及说明在法制办官网全文公布，征求社会各界意见（条例全文详见：深圳市人民政府法制办公室关于征求《深圳经济特区知识产权保护条例（征求意见稿）》意见的通告）。

记者从送审的《知识产权条例》看到，建立知识产权创造与运用保护制度、明确非法经营额的计算标准、建立健全诚信保护制度、建立健全维权与服务机制、强化海外侵权违法行为的打击是该条例的重点条款。此外，《知识产权条例》就探索建立惩罚性赔偿以及明确最低处罚标准、建立诉调对接机制也有专门的条款予以明确。

实施最严格的知识产权保护，是该条例最重要的立法思路之一。一旦被认定存在知识产权的侵权行为的单位或个人，将在三年内不得承接政府投资项目、不得参与政府采购，也不能获得政府的奖励、资助等。对于恶意侵犯知识产权的，《知识产权条例》还规定了最低5万元的最低处罚标准。

有关单位和社会各界人士可以在2017年10月30日前，通过以下三种方式提出意见：

（一）通过深圳政府法制信息网首页的“意见征集”栏目在线提交意见。

（二）关注“深圳法制”微信公众号，在“互动交流-立法意见反馈”栏目提交意见。

（三）通过信函方式将意见寄至：深圳市福田区福中三路市民中心C区C5043室（邮政编码：518035），并请在信封上注明“立法征求意见”字样。

（四）通过电子邮件方式将意见发至：lixc@fzb.sz.gov.cn

附录：《知识产权条例》重点条款及说明

建立知识产权创造与运用保护制度

第十五条【激励与保护机制】

市、区人民政府建立知识产权创新激励与保护机制，保护高等院校、科研院所与科研人员的合法权益,促进知识产权运用。建立重点企业知识产权保护直通车制度，鼓励、引导企业建立完善知识产权创新激励与保护机制。

第十六条【鼓励成果运用】

市、区人民政府支持和鼓励高等院校、科研院所利用政府财政性资金形成的知识产权通过作价转让、许可、入股、创设公司等形式予以运用。

说明：要实现创新驱动，需要充分发挥知识产权制度激励创新、有效运用的作用，需要更加全面地发挥知识产权创造、运用对经济发展的支撑和服务作用。唯有如此，才能通过知识产权创造、运用形成充满活力的创新体系，为经济持续发展提供创新动力。

为此，《条例》建立了知识产权创造与运用保护制度。在创造方面，规定市、区政府建立知识产权创新激励与保护机制，保护高等院校、科研院所与科研人员的合法权益；在运用方面，规定市、区政府支持和鼓励高等院校、科研院所利用政府财政性资金形成的知识产权通过作价转让、许可、入股、创设公司等形式予以运用。

明确非法经营额的计算标准

第四十五条【非法经营额的计算】

非法经营额按照下列方式计算：

（一）已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价格计算；未销售的侵权产品部分，按照已销售的侵权产品的实际销售的平均价格计算；

（二）未销售的（含制造、储存、运输中的）侵权产品的价值，有标价的，按照标价进行计算；没有标价的，按照被侵权产品的市场销售平均价格计算。运营侵权产品无实际销售价格或者按照前款规定无法查清实际销售价格的，非法经营额按照被侵权产品的市场中间价格计算。

侵权人在不同时间多次实施侵权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，其非法经营额应当累计计算。

第四十六条【市场中间价的确定】

被侵权产品的市场中间价格按下列方式确定：

（一）市场中有同类合格产品销售的，同类合格产品销售的市场中间价格计算。

（二）以许可方式分销的，按许可费确定；分销给多个被许可人的，按许可费的平均值确定。

（三）取得许可的权利人未再许可他人使用的，按其取得许可的许可费确定；或者参照权利人其他分销产品的许可费平均值确定。

（四）权利人未许可他人使用的，按侵权人与侵权产品相关的经营额确定；或者按权利人经营相关产品的平均经营额确定。按前款规定难于确定的，可由价格鉴定部门鉴定后确定，或者由司法机关、仲裁机构、行政机关结合前款规定，按有利于权利人的原则予以确定。

说明：知识产权要体现其应有的价值，要加强知识产权保护，就必须在制度设计上，体现出知识产权的价值，在行政处罚和民事赔偿数额上，要体现出知识产权“值钱”。

在查处知识产权侵权违法犯罪中必须解决的一个问题是关于非法经营额的认定问题，数额的多少是承担不同法律责任的界限，需要在立法中予以厘定从而在执法与司法实践予以准确适用。

为此，《条例》明确了非法经营额的定义和计算标准以及市场中间价的计算标准。这些计算标准，既切合实际，又在扩大基数的基础上，加大了保护力度。

建立健全诚信保护制度

第二十七条【失信限制】

有下列情形之一的，三年内不得承接政府投资项目、不得参与政府采购，市、区政府不得给予奖励、资助或者授予荣誉称号：

（一）在政府采购活动中提供虚假承诺或者被确认为侵犯知识产权的；

（二）侵犯知识产权构成犯罪的；

（三）拒不执行已经生效的知识产权司法裁判文书或者行政处理决定的；

（四）在境外侵犯深圳权利人知识产权的；

（五）其他侵犯知识产权造成重大社会影响的。

第二十八条【政府采购限制】

在政府采购活动中，禁止采购侵犯知识产权的货物、工程和服务。三年内在境外有侵犯深圳权利人知识产权的，禁止采购其货物、工程和服务。供应商参与政府采购活动，应当提供其货物、工程和服务不侵犯他人知识产权的书面承诺；未提供书面承诺的不得参与政府采购活动。

第三十条【信用监管体系】

市主管部门应当建立健全知识产权信用评价、诚信公示和失信惩戒机制，将知识产权违法信息纳入公共信用信息监管体系。

第三十一条【审查制度】

下列知识产权违法信息应当纳入公共信用信息监管体系：

（一）司法机关、仲裁机构的裁判、仲裁信息；

（二）行政处罚案件信息；

（三）在政府投资、政府采购、奖励、资助或者授予荣誉称号活动中被认定存在知识产权侵权行为的信息；

（四）在参展期间被展会知识产权处理机构认定侵权的信息；

（五）隐瞒证据、拒不接受调查的信息；

（六）拒绝接受行业协会、专业技术机构调解或者不履行和解协议的信息；

（七）市主管部门应当纳入的其他侵犯知识产权的信息。

说明：着力构建多层次的知识产权保护社会信用评价监督机制，让失信者寸步难行，让守信者一路畅通，使知识产权信用准则成为全社会共同遵守的信用准则。一是建立侵犯知识产权失信限制和政府采购限制制度，规定有相关侵犯知识产权违法情形的，在一定期限内不得承接政府投资项目、不得参与政府采购，市、区政府不得给予奖励、资助或者授予荣誉称号；二是建立健全知识产权信用评价、诚信公示和失信惩戒机制，明确规定了纳入公共信用信息监管体系知识产权违法信息的范围。

建立健全维权与服务机制

第二十一条【服务平台】

鼓励、支持行业协会、专业技术机构建立知识产权服务平台，提供对外投资、参加展会、招商引资、产品或者技术进出口业务的知识产权状况检索、查询服务。市主管部门应当加强对知识产权咨询、代理、鉴定、评估、运营等专业服务机构的培育、指导与监督。

第二十二条【预警引导机制】

市主管部门建立健全知识产权预警和引导机制，加强知识产权状况、发展趋势、竞争态势的研究、监测，为产业和企业的知识产权布局及时提供预警引导服务。对具有有重大影响的知识产权事件，市主管部门及其他有关单位应当及时向社会公布或者发出预警。

第二十五条【维权援助机制】

建立重点产业知识产权维权援助机制，实现重点产业知识产权快速授权、快速确权和快速维权等服务。支持各区（新区）、自贸区建立重点产业知识产权维权援助和知识产权保护工作站，为企业提供知识产权信息检索、法律咨询、争议解决等综合性维权服务。

说明：鼓励、支持行业协会、专业技术机构建立知识产权服务平台，提供知识产权状况检索、查询服务。市主管部门建立健全知识产权预警和引导机制，加强知识产权状况、发展趋势、竞争态势的研究、监测，为产业和企业的知识产权布局及时提供预警引导服务。建立重点产业知识产权维权援助机制，支持各区、自贸区建立重点产业知识产权维权援助和知识产权保护工作站，为企业提供知识产权维权服务。

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强化海外侵权违法那行为的打击

第二十条【跨境维权机制】

市政府建立“一带一路”和海外知识产权维权援助机制，对知识产权海外维权提供信息、法律和资金等支持。支持重点行业、重点企业建立知识产权海外维权联盟。

第二十七条【失信限制】

有下列情形之一的，三年内不得承接政府投资项目、不得参与政府采购，市、区政府不得给予奖励、资助或者授予荣誉称号：……（四）在境外侵犯深圳权利人知识产权的；

说明：近年来，随着我国企业“走出去”步伐的加快和参与经济全球化程度的深入，企业在海外屡屡遭遇知识产权侵权问题，合法权益遭受侵害，企业健康发展受到制约。

为此，《条例》规定，有在境外侵犯深圳权利人知识产权情形的，列入诚信档案，三年内不得承接政府投资项目、不得参与政府采购等。这是《条例》中的一项非常重要的制度设计，填补了这方面保护的空白。

此外，许多企业，特别是广大中小企业在海外开展知识产权维权时，由于在人才、资金、信息各方面处于劣势，《条例》规定，建立“一带一路”和海外知识产权维权援助机制，对知识产权海外维权提供信息、法律和资金等支持。支持重点行业、重点企业建立知识产权海外维权联盟。

探索建立惩罚性赔偿以及明确最低处罚标准

第六十三条【恶意侵权的赔偿】

恶意侵犯知识产权的，根据侵权行为的情节、损害后果和规模等因素，可以按照计算所确定数额的三倍确定损害赔偿额、侵权赔偿额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予十万元以上五百万元以下的赔偿。

第六十四条【恶意侵权的处罚】

恶意侵犯知识产权的，违法经营额五万元以上的，可以处以非法经营额三倍以上五倍以下罚款，没有违法经营额、违法经营额无法计算或者非法经营额不足五万元的，可以处五万元以上二十五万元以下罚款。

说明：实施最严格的知识产权保护，是《条例》最重要的立法思路之一。为此，《条例》加大知识产权侵权赔偿和处罚力度，规定恶意侵犯知识产权的，根据侵权行为的情节、损害后果和规模等因素，可以按照计算所确定数额的三倍，确定损害赔偿额、侵权赔偿额。

此外，对于恶意侵犯知识产权的，还规定了最低五万元的最低处罚标准。

设立举证妨碍规则

第六十条【举证妨碍责任】

人民法院在审理知识产权侵权案件过程中，在权利人已经初步举证，而与被控侵权行为相关的证据如资料、账簿等主要由被诉侵权人掌握的情况下，可以责令被诉侵权人披露与被控侵权行为相关的证据；被控侵权人不提供或者提供虚假证据的，人民法院可以判令被控侵权人承担不利后果，并根据权利人提供的证据和其他查明的事实认定权利人的主张成立。

第六十一条【妨碍行政执法责任】

主管部门在办理知识产权侵权案件过程中，在权利人已经初步举证，而与被投诉侵权行为相关的证据如资料、账簿等主要由涉嫌侵权人掌握的情况下，可以责令涉嫌侵权人限期提供被控侵权行为相关的证据；涉嫌侵权人拒绝接受调查、不提供或者提供虚假证据的，可以根据权利人提供的证据和其他查明的事实认定权利人的主张成立并对侵权人从重处罚。

说明：知识产权诉讼由于其证据的复杂性、专业性、易逝性,非常需要证明妨碍规则来规制当事人的举证活动。《条例》规定人民法院在审理知识产权侵权案件过程中，在权利人已经初步举证，而与被控侵权行为相关的证据如资料、账簿等主要由被诉侵权人掌握的情况下，可以责令被诉侵权人披露与被控侵权行为相关的证据；被控侵权人不提供或者提供虚假证据的，人民法院可以判令被控侵权人承担不利后果，并根据权利人提供的证据和其他查明的事实认定权利人的主张成立。主管部门在办理知识产权侵权行政违法案件过程中，也适用上述规则。

建立诉调对接机制

第五十一条【调解机制】

鼓励、支持行业协会、专业服务机构建立人民调解、商事调解、行业调解等民事调解机制，公平、高效解决知识产权纠纷。行业协会、专业服务机构的知识产权调解组织，应当提交市主管部门备案。

第五十二条【诉调对接及纠纷解决合作机制】

人民法院在知识产权案件立案前可以委托相关组织进行民事调解，达成调解协议的，法院应予以司法确认或者转换为司法调解协议，达成仲裁协议的，由当事人提交仲裁机构解决。行政执法机关在立案前或者立案后可以委托相关组织进行民事调解，达成调解协议并履行完毕或者达成仲裁协议的，可以不予立案、撤销案件或者减轻、免于处罚。司法行政部门支持相关行业组织或者专业机构建立知识产权纠纷人民调解委员会，市主管部门对知识产权纠纷人民调解委员会应给予必要的支持。

说明：这也是《条例》的一项重大创新，目的是建立立体化、可执行的知识产权保护机制。知识产权权利人在纠纷解决中的首要目标是快速停止侵权，快速恢复起商业优势，保障其经济利益。知识产权纠纷中经济利益这一根本诉求要求有一种快速、有效、具有执行力的纠纷解决方式，因此，知识产权纠纷的诉调对接机制应云而生。

《条例》规定人民法院在知识产权案件立案前可以委托相关组织进行民事调解，达成调解协议的，法院应予以司法确认或者转换为司法调解协议，达成仲裁协议的，由当事人提交仲裁机构解决。行政执法机关在立案前或者立案后可以委托相关组织进行民事调解，达成调解协议并履行完毕或者达成仲裁协议的，可以不予立案、撤销案件或者减轻、免于处罚。

司法行政部门支持相关行业组织或者专业机构建立知识产权纠纷人民调解委员会，市主管部门对知识产权纠纷人民调解委员会应给予必要的支持。同时，通过知识产权维权保护平台的建立，以实现有效对接，通过“互联网+”，快速维权，快速解决知识产权纠纷。