WeIP第3期张楚教授“在线圆桌会议”回顾

2016-09-15WeIP知产生态圈

张楚教授：知产生态群创始人，中国政法大学教授、博士生导师，现任中国政法大学知识产权研究中心主任。

WeIP第3期张楚教授“在线圆桌会议”回顾

本期分享主题

跨境电商中的法律问题

张楚教授

G20在商业会议（B20）会议上，马云提出了跨境电子商务的平台，就是EWTP，就是ElectronicWorldTradePlatform，这个影响是非常大的，我觉得，它表面上是由民间的互联网公司（电商公司）提出来的，但实际上是政府背书和支持的一个想法。为什么这样说呢？因为全球的互联网行业，在斯诺登事件以后发生了巨大的变化，各国为了安全，从互联网上开始把门有一点闭起来了，所以跨国的网络交往不够顺畅，但是相反，在贸易、商务方面是需要开放的，应该是互联互通的。所以它是一个文武之道，一张一驰，就是说从国家层面，从政府安全、军事安全、互联网安全方面，咱们国家也专门成立了网络安全领导小组，领导小组最高层是习总书记，由他亲自担任组长，所以是非常高级别，非常重视的。但是利用这种很多安全级别的网络措施，实际上是阻碍了商务的发展。我曾经和一个香港的朋友讨论过，他说香港肯定是亚洲的金融中心，说上海是无法替代的。为什么呢？原因就是中国的互联网信息不够及时，很多是受到阻隔的，投资者没有办法在第一时间知道世界上发生了什么事情，比如说地震、火灾或者骚乱，这些都是影响投资的一些因素。所以他认为，大陆不能成为金融中心，这个话是有道理的。所以我们看，现在实际上是一方面要对政府、国防重要措施实行安全措施，另一方面，在商务方面还是要有一个专门完全开放的平台。但是电子商务实际上涉及的问题非常多，咱们别说跨境的，就是本身内部（国内）的电子商务问题就层出不穷了：消费者的保护，知识产权问题，纠纷解决机制，电子证据，以至于网上的刑事诈骗等等，问题实在太多了。从法律上讲无论是实体的法律问题，还是程序的法律问题，都涉及到。

彭志

广东卓信律师事务所合伙人

相对于法律而言，跨境电商的法律适用和管辖可能是最重要的一个点。国际仲裁可能成为以后解决纠纷的最合适的途径。同时，有没有可能形成网上裁决的可能。

因为我觉得对于跨境电商，法律层面来说最大的问题，可能就是法律适用和裁判的管辖问题，所以这是一个最核心的问题。法院管辖其实是很困难的，因为每一个国家的法院管辖都有一个认可的问题，但是仲裁可能会是大家比较容易接受的一种纠纷解决的途径和方法。这个可能会成为以后必须要面对的问题，因为可能A国的法院不会接受B国法院的判决书，如果共同接受商事仲裁，这种可能性会更大。那我们有没有可能，或者是形成一个大家可以接受的统一的仲裁机构，这对于以后全球的整个电子商务贸易也好，国际之间的贸易也好，可能会成为很重要的一个环节。包括像之前我们提到的去年年底，今年年初比较热的一个问题，比如parpal账号被查封，其实也面临很多法律适应，跨境法律认可的问题。目前来说我可能特别关注这一点，到底用什么样的一个机构，或者什么样的规则，让大家遵守在某一个法律体系下，否则，法律纠纷无法解决的时候，跨境电商的商务行为可能没有办法得到法律的有效保护，这个可能是跨境电商最大的问题。

王永皓

浙江智仁律师事务所高级合伙人

我觉得跨境电商亟待解决的问题就是商标等知识产权冲突的问题。这个问题现在已经很突出了，而且主要是商标。目前跨国公司是很容易使用商标壁垒的方式来制止平行进口的商品的。专利的冲突也很麻烦，毕竟国外的证据目前在我国使用要求比较高。现在我的客户就遇到了这样的问题。

现在这个问题是什么呢？就是说你在跨境电商平行进口等等这些先进的进口商的情况下，一旦出现商标问题，它就有可能不能再销售了，像一些网络销售平台，他都会把你下架。这对于平行进口商、跨境电商的这些企业来说，风险非常非常的大，同时也失去了平行进口或者跨境电商最基础的，为了使得世界各地的商品价格统治化或者价格更平均的基本存在的价值就没有了。那么我们国家现在最大的问题就是，对于这一类的商品或者这一类的侵权，没有任何的法律规定，其实按照商标法来说，还是要考虑混淆。我个人意见像平行进口，因为它也是正品，应该不会产生混淆，但是很可惜，按照目前的商标法还是属于侵权的情况，其实这类产品完全可以通过标识的方式来说明来源。

毛平

中国技术交易所知产服务部负责人

跨境电商跟国内一些电商（天猫、京东）有一个共同的特点，就是在一个网络平台上进行销售，所有产生的一系列承担法律责任的基本课题，平台肯定要承担的，比如说去年浙江的十大产权纠纷案例，威海嘉易烤生活家电有限公司与永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案，当时判了天猫的连带赔偿责任。我觉得这个问题是比较关键的点，因为跨境电商涉及到管辖权的问题，平台的责任就会凸显出来。

彭志：谁能主导跨境电商的法律管辖规则制定，将决定这个商业领域的主导地位，不知道国家层面对这个问题是否已经开始策划了。如果阿里负责草拟规则，则平台不会被设定责任。

张楚：跨境问题，一国政府也难决断。

王永皓：真到了跨境电商繁荣的时候，恐怕平台的垄断性比国家还厉害，现在淘宝的垄断性已经非常突出了。

陈海燕

柯桥区市场监管局品牌促进会秘书长

我来自于有着中国轻纺城美誉之称的，电商云集的绍兴柯桥，我就职于市场局下面的品牌指导站，今晚参加张教授组织的学习，有着强烈的需求，我在工作当中遇到多次，并且以后还将面临的，我们的电商在网络销售中被控侵权的各种问题，侵权的形式包括商标、专利和版权等，去年有一次大规模的事件，涉及的当事人有四十多个，这件事让我们电商损失将近300个亿，后来我们找到阿里，阿里的法务出面帮助解决的，就是国际商标侵权问题。

事件简要介绍：有一个通用名词，在捷克被一个人通过马德里注册，中国在其列（马德里体系成员国之一），该注册人向我们将近一百多个电商发了电子函，要求即刻下架。

电商，电商，大家要知道，每分每秒都在产生交易，一旦被要求下架，这个情况是非常非常严重的，但当时没有办法，强制下了，之后派代表找到阿里法务（香港）出面。

张楚：应该提前使用不侵权之诉，避免风险。未来，我感觉不侵权之诉会剧增

刘海兵

山西华炬律师事务所律师

我的理解，跨境电商其实就是国际贸易，只不过它是通过电子商务平台来交易的，这就涉及到一些第三方支付，比如以前国际贸易通过信誉证来交易，这样的话通过第三方支付，信誉用证将来是否要消失，以及银行的托收和电汇支付，将会有可能受到很大影响。目前还没有什么成熟的思考，我仅仅是先提出一些问题。

曾博

江苏张林芳律师事务所律师

1、跨境电商平台为了规避自身的法律风险，通常采用从程序上明显偏向于权利人或者投诉人的知识产权政策，但是知识产权本身。不管从权利的法律稳定性或者侵权免责事由都很复杂，因此在制定知识产权保护政策时要考虑利益的平衡问题。

2、平台可以考虑在投诉或者答辩中引入保证金制度，并将保证金制度与争议解决方式对接。

我相信这个问题可能大家在实务当中也感觉非常的明显，就是说平台知识产权保护政策显然更倾向于权利方，对于被投诉方来说，他们在接到投诉的时候，能够处理的方法不管从程序和实体上来说，其实是很困难的，接下来我跟大家分享两个我们实务当中碰到的案例。

像典型的亚马逊平台，他们在处理投诉的时候，从我们跟客户沟通的角度来说，它显然完全就是朝偏向于权利方这一边的，他们在发出投诉的一个受理人要求以后，立即会冻结账户，并且即便你能够提供一些法律上在线使用的证据，只要不是直接能够对抗它的知识产权权属，这个答辩（抗辩）是非常困难的。

还有一个问题就是，有些投诉可能明显是恶意的，现在跟大家分享的案件，发生在阿里巴巴的国际站，毕竟是我们国内的企业，在国际站里面，作为国内的企业在接受投诉或者处理的时候，整个沟通流程相对来说还顺畅一些。这是一个3D打印笔的产品，上面标出了它在阿里巴巴平台上上传的时间，同时也在国内淘宝卖这个产品。然后国内有一个经营者或者说恶意的知识产权流氓，他在国内通过淘宝平台买了这样一个产品，买完以后自己通过这样一个简单的照片拍摄在德国申请了外观设计的专利，并在德国进行投诉，投诉完以后，他明确的联系到我们国内的客户，直接告诉他说我现在手里掌握了国内非常多的3D打印笔产品的专利，如果你们继续在国外的平台上销售，你就应该购买我的授权或者取得我的许可，提了一个非常高的要求。所以会存在这些叫专利蟑螂或专利流氓的，他们会利用电子商务或者跨境电商平台里面设置的知识产权保护制度来从中获取不法的利益。就像我们前面有同行分享的就是说电商平台如果按照投诉制度对账户进行下架，停止使用的话，对于我们经营者来说，成本是非常高的。

我的结论就是，跨境电商平台在做这样的保护政策的时候，还是要注意利益的衡平。如果说我们事后（受到损失以后）再提起确认不侵权诉讼，追究恶意投诉方责任的话，对于被投诉者的损失会非常高，所以我建议在投诉或者答辩时，可以设置保证金制度，在后期如果引入一个争议解决机制的话，有些费用可以从保证金里面来支出，这样的话也能保证后续的争议解决机制能够顺利运营起来，从而倒逼不管是投诉方还是答辩方，你们在应对这个问题的时候，能从客观、真实或者是合法的角度去做这样的工作。

彭实华

深圳市阿德赛商贸总经理

我从事跨境电商很多年，身边也有很多跨境电商的朋友，遇到的版权、商标和专利的问题很多。现在回头看的话，商标其实很容易明确，版权也比较容易界定和取得，可能我们现在最关心最难处理的就是专利的事情。有个前提就是跨境电商的大平台，像阿里巴巴，像亚马逊，它们非常的强势，它们有很重的话语权，这个大家前面也提到了。在这个处理的过程中，一方面，人工的话，可能会对我们国内的卖家不利，就是偏袒知识产权的拥有方。而对于它们的机器审核，它现在有智能审核，机器审核又很粗暴，就使得很时候被误杀，当然误杀我们可以申诉、解决，但是这种短期的阵痛或者说对销售的冲击就非常非常明显，我们都经历过很多这样的案件。谷歌说它最大的承诺是不做恶，对于互联网大鳄来说，要求他们不作恶其实很难，这不仅仅是一个体系的问题，也是它们能力的问题，他们为了省事，就用机器的方案来自动审核和排查，然后为了节省成本，会减少人工的投放，降低处理的时效和精度，这个对于我们商家来说很多时候是误伤，非常受伤害。按照美国的法律（因为我找的美国律师去申辩我们的专利），其实如果说专利拥有方不能拿到法院的裁决这种书面的材料，来证实它的专利有效性的话，其实平台没有理由把我的产品直接下架的。应该说像我这样直接找美国律师处理类似纠纷的中国卖家是非常少的，很多中国卖家呢就是小白鼠，很多时候不了解规则，也不敢承担责任，或者说账户关了就关了，钱扣了就扣了，是非常非常无奈的。我原来以为国外的专利会很严谨，其实也不然，他们有些产品所谓的专利，其实专利属性、发明性、有效性就很差，但是我们要真的去推翻这个专利，又是一个非常高成本的事情，我不知道律师专家们有什么样好的建议，有些专利可以说根本就没有多大的价值，可是它就是率先把专利申请、注册、保护下来了，那我们去绕可能就很难。

刘遵霞

恒信钻石机构高级法务经理

跨境电商平台制定了用户注册协议，包括隐私保护条款、争议解决条款、管辖法院等，一但发生跨国消费纠纷的时候，有可能这些格式条款会被认定为无效，可能就会面临着跨国诉讼的问题，作为境内的企业，如何来应对这些问题呢？有没有一种在事前用户注册协议的时候有更好的方式来解决呢？

李伽

香港多维数字有限公司CEO

中国人做跨境电商，大概从06年开始做海外eBay，从香港传入内地，先用香港小包运输。后来eBay竞价激烈，有一部分人开始研究亚马逊。现在的海外电商，有eBay、亚马逊、独立电商。独立电商用谷歌和Facebook广告推，用PayPal和信用卡收款，用小包和DHL等运输。现在的大卖家，都在海外品牌化，要么就在当地弄个物流地（方便退换货）。中国卖家有时候很悲催的，跨境电商推广、收款、发货这几个点，稍微卡下，我们就很难受。希望大家多多出策。

张楚教授：现实中，问题确实非常多，咱们今天也只能是提出问题，总体上，我感觉到在一些制度的设计上，应该是照顾各方的利益，同时相关的组织也都要介入，现在平台一家独大也是很明显的事情，大家都感受到了。接下来，我们会跟今天的群友们持续沟通，看看谁有兴趣对自己关心的问题再做一点深入的探讨。

群友精彩观点：

曾博：法律、政策没有办法解决的，最后变通的方式只能是经济利益。过严或者不合适的知识产权保护政策带来垄断，相应的成本转嫁到消费者身上，消费者最终会用脚投票。如果国家与国家之间，通过法律不能解决的，相信会有一些新的商业模式或者方式来解决这个问题。

群友们观点融合：现在的情况，平台独大和垄断问题越来越严重，商户由于规则不熟悉，单打独斗成本高等问题，常常处于弱势地位，商户们可以考虑成立自己的联盟，类似有专项经费的工会、行业协会这种形式，与平台去制衡。而对于如何汇集经费，可以借鉴美国公共专利基金，或通过保险或基金的方式，汇集小商户的资金，来处理投诉。希望可以摸索出一套便捷的方式给商户们。

一方面，现今中小企业的生存环境确实越来越不如人意，希望政府可以加强对中小企业的关心和扶持，另一方面，国内不守规矩的商户还是很多，这也是在国外中国商户一定程度上受歧视的原因。扭转这个局面，需要我们为中国制造、中国品牌共同不懈努力。特别是合法合规的商户，需要法律保驾护航，扬帆出海远征。

管理员WeIP-lisa

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