* 网络环境下对版权商标等权利的挑战与应对（讲座提纲）

* 蒋志培法学博士

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* 蒋志培，中国人民大学法学博士， 1990 年代先后在英国伯明翰大学法学院、美国约翰马歇尔法学院任高级访问学者。

* 曾任中华人民共和国一级高级法官、最高人民法院审判委员会委员、最高人民法院民事审判第三庭（知识产权庭）庭长、最高人民法院民事审判庭涉外涉港澳台审判组长、北京市西城区人民法院民庭庭长、副院长、审判委员会委员。

* 2008 年退休从事法律教学、法律服务工作，曾任方达律师事务所、金杜律师事务所高级顾问；任中国人民大学、北京外国语大学法学院客座教授；国家社科基金评审专家，中国知识产权司法保护网主编。

* 蒋先生多次被英国《知识产权管理》杂志评为“全球知识产权领域最有影响力的 50 人”之一； 2009 年被评为“中国知识产权保护杰出贡献人士 ” 。 2013 年被评为中国版权事业卓越成就者。

* 一、网络环境下版权商标等知识产权事业的发展与挑战

（一）网络服务与版权及创意文化产业

* 20 年前我们接入互联网。至 2014 年 11 月 , 已拥有互联网网民 6.4 亿、移动宽带用户 5.3 亿，手机用户近 13 亿；互联网普及人口一半以上。

* 中国推荐的 TD—SCDMA 和 TD—LTE 分别成为国际移动通信第三代、第四代主流技术标准；宽带网络覆盖全国。

* 中国已经成为全球网民数量最多的国家，全球最大的电子信息产品生产基地，全球最具成长性的信息消费市场。

* 互联网上市企业市值突破 3.95 万亿人民币，阿里巴巴、腾讯、百度、京东 4 家企业进入全球互联网公司十强；信息消费快速增长，今年前三季度达到 1.9 万亿人民币，同比增长 18% 。

* 在即将告别 2014 年的最后一个月时，我们不禁追问：

* 来得太快的移动互联网，对行业带来了哪些颠覆与重构？创造了哪些崭新法则？那些令人眼花缭乱的创新背后，哪些具有引领价值的趋势正在呈现 ……

* 移动商业交易市场 。“双十一”天猫当日交易额达 571 亿元，其中移动交易额达到 243 亿元，是去年移动交易额的 4.54 倍，占到今年总成交额的 42.6% 。

* 根据腾讯的数据，截至目前，手机 QQ 有 5.42 亿月活跃用户，微信的月活跃用户则为 4.68 亿。

* 2014 年第三季度中国移动互联网市场规模达到 515.6 亿元，同比增长 93.4% 。

* 移动汽车出租。 打车软件在年初的 “ 烧钱 ” 大战，成就了滴滴打车和快的打车的名声，也成就了如今的江湖地位。

* 这轮死磕，砸出 20 多亿元； 1 月，嘀嘀打车获得 1 亿美元的融资。

* 2014 年 8 月，哈哈拼车获千万美元融资。今年 9 月，友友租车获 1000 万美元融资， AA 租车获得千万美元融资，易到用车获得 1 亿美元融资，专注于二手车的优信拍获得 2.6 亿美元融资。

* 移动互联网医疗 。 2014 年 5 月，美柚获 5000 万美元融资； 8 月，春雨医生获得 5000 万美元融资； 9 月，趣医网获千万美元融资， iHealth 获 2500 万美元融资； 10 月，挂号网获得 1 亿美元融资。预计到 2017 年底，中国移动医疗市场规模将达到 125.3 亿元

* 国内移动医疗 App 已达 2000 多款，范围涵盖寻医问诊、预约挂号、购买医药产品、查询专业信息等领域，像“春雨掌上医生”、“用药助手”等。比如春雨医生，产品定位在“轻问诊”，用户通过语音、文字、图片等形式可以直接向 4 万名全国公立二甲医院以上、主治级别以上的医生咨询相关问题。

* 在线教育。 2014 年平均每天产生 3 家左右的在线教育公司。

* 2014 年初期，中国创业者开始向教育行业伸出触角，例如 VIPABC 获得 1 亿美元融资，猿题库获得 1500 万美元融资，传课网、智课网、极客学院、 51talk 也获得资本的追捧。互联网教育研究院最近发布的《 2014 年在线职业教育产业研究报告》显示，到 2018 年，在线职业教育市场将达 134 亿元。

* 家政、洗衣、美甲、美妆等更加细分的领域 成为移动互联网市场新趋势。在家通过 APP ，就有人上门做保洁，衣服有人上门取送洗，美甲师上门做护理，还有星级大厨提供私享菜肴烹饪。从打车、代驾、家政到如今大厨上门，生活服务类 O2O 对百姓生活的垂直细分领域渗透不断加速。

* 快递物流。 淘宝网激活了的快递、支付等行业，而如今顺丰等也不再是单一的配送公司，而是涉及了电商、生鲜、便利店等多元服务。移动互联网凭借移动终端本身的移动性、便捷性快速融入诸多实体产业，带动实体产业的发展。

互联网金融。 支付宝宣布可以在广州华侨医院实现首个医保门诊实时结算，支付宝钱包已经把移动支付。

互联网企业发展。 腾讯基于用户的优势在打造一个移动社交帝国。今年春节的微信“抢红包”赚了口碑也赚了平台的入口；“双十一”期间，腾讯又低调推出微信电话本。

* 腾讯收购了四维图新，掌握了 O2O 的首要战略入口 —— 地理位置。同时，腾讯将易迅等电商业务并入京东，形成更具竞争力的移动电商平台。

* 软件到硬件

* 生态圈的构成有一个入口的问题，现在的移动互联网主要依赖的是手机。小米科技创始人雷军觉得手机就是人的一部分。

* 四年前成立，仰视三星、苹果，在极度竞争的市场条件下，今年手机国内市场销售第一，三季度全球第三，双 11 天猫卖出 189 万手机， 116 万是小米销售 …

* 然而，手机不是人唯一要连接的终端。可穿戴智能设备、智能家居、智能车载设备等新智能设备的出现和发展，将拓宽移动智能终端的范围，使网络入口多样化，并使未来更多移动互联网服务的产生成为可能。

* 从生活消费到生产领域

* 未来的 20 年应该说到了产业互联网时代，每个行业都要被这样的一种互联网所改变。

* 不管概念上有怎样的差异，本质上都是以移动互联网为标志的新一代信息技术由消费领域向生产领域的转移，并形成对生产力的推动。

* 腾讯 CEO 马化腾对腾讯的未来进行了重新定位：连接器。不仅希望把人连接起来，还要把服务和设备连接起来。

* 百度总裁张亚勤预言，未来的 30 年，互联网将走向另一个方向，是把数字世界互联网的技术、商业模式又送回到物理世界，即“互联网的物理化”，人和人相连、人和机器相连。

* 互联网对法律的挑战。 互联网及网络新商业模式的出现，对整个知识产权司法保护领域均带来了特殊挑战。在互联网发展初期，这种挑战更多表现为网络著作权保护的困难。

* 随着互联网技术日益成熟和进步，电子商务规模突飞猛进，依托互联网的新型商业模式不断涌现，这种挑战从版权保护逐步延伸到网络环境下的商标权保护、专利保护、竞争行为规制等领域。

* 这些纠纷具有如下特点：纠纷热点伴随着新技术和新商业模式的变革而呈现高发或者转移；试探性纠纷较多，诉讼双方诉争的目的并非为了单纯的利益得失而是为了明确行业规则；规模化侵权和重复侵权较为普遍；传统企业与互联网之间、互联网企业相互之间的纠纷增多，呈现激烈的利益争夺态势。

* 网络技术和服务助推创意文化产业发展

* 版权与创意文化产业的发展之间是一种生死攸关的关系，创造加上版权就等于财富。

* 版权也是网络产业发展能源和保护神

* 目前我们国家整个的经济发展水平进入到了一个新的阶段，由原来的工业化进程开始向信息化进程转变，而在这个转变过程中，很重要的一条就是发展文化创意产业，让知识成为社会财富创造的一个主要资源。

* 而我们今天所说的版权保护、知识产权保护就是保护知识经济时代的创造者和劳动者。

* 创意产业的概念最早是在英国提出来的，欧洲各国目前都在沿用这个提法。在美国，因该产业的实质是创造版权财富，所以把创意产业叫做 “ 版权产业 ” 。

* 无论称 “ 创意产业 ” 还是 “ 版权产业 ” ，其核心意思是指，要依靠人类的知识力量，依靠人的创造力，依靠国家的知识产权保护制度，使其变成巨大的社会财富。

* （二）网络版权纠纷增长与规范

* 案件数量大幅度上升

* 2008 年全国地方法院新收知识产权民事一审案件 24406 件，比上年增长 36.52% ，其中著作权案件 10951 件，比 2007 年增长 50.78%

* 2009 年 30626 件，比上年增长 25.49 ％，著作权案件 15302 件，比上年增长 39.73 ％

* 2010 年 42931 件，比上年增长 40.18 ％，著作权案件 24719 件，比上年增长 61.54 ％

* 2013 年知识产权民事一审案件

* 据最高人民法院统计， 2013 年，全国各级人民法院共审结各类知识产权一审案件 100399 件，其中民事一审案件 88286 件、行政一审案件 2901 件、刑事一审案件 9212 件，分别比 2012 年增加 5 ． 29 ％、 0 ． 07 ％和下降 28 ％。

* 从当前人民法院受理的著作权案件情况看，著作权案件约占全部知识产权案件的 60% 左右（ 2013 年全国法院新收知识产权民事一审案件 88583 件，其中著作权案件 51351 件），其中网络著作权案件约占全部著作权案件的一半左右。

* 这些案件涉及数字出版、移动多媒体、动漫游戏、软件、数据库等类型，其商业价值越来越大。随着电信网、广电网、互联网“三网融合”，新的传播手段不断发展，新型、疑难、复杂的著作权等纠纷持续增加。

* 在知识产权审判领域起码包括：

* 网络环境下的著作权保护

* 网络著作权保护是著作权保护的重心所在。网络案件涉及数字出版、移动多媒体、动漫游戏、软件、数据库等类型，其商业价值越来越大。随着电信网、广电网、互联网“三网融合”，新的传播手段不断发展，新型、疑难、复杂的著作权纠纷持续增加。

* 最高法院重视网络环境下的著作权保护，妥善处理保护著作权与促进信息网络产业发展和保障信息传播的关系。

* 早在 2001 年，最高人民法院即发布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。为审理该类纠纷提供了规范指引。此后，该司法解释历经三次修改，直至 2013 年年底被新的司法解释所代替。

* 2001年 12 月，最高人民法院发布了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。谈到了一些重要关系：

* 要正确把握作品、表演、录音录像制品提供行为与网络服务提供行为的划分，妥善处理有关网络服务提供者免责与归责、“通知与移除”规则与过错归责、网络服务提供者侵权过错与一般侵权过错的差别等关系。

* 要根据信息网络环境的特点和实际，准确把握网络服务提供行为的侵权过错认定，既要根据侵权事实明显的过错标准认定过错，不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务，又要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性。

* 要维护“通知与移除”规则的基本价值，除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外，追究网络服务提供者的侵权赔偿责任应当以首先适用“通知与移除”规则为前提，既要防止降低网络服务提供者的过错认定标准，使“通知与移除”规则形同虚设；又要防止网络服务提供者对于第三方利用其网络服务侵权消极懈怠，滥用“通知与移除”规则。

* 2012 年 12 月 17 日，最高人民法院颁布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对网络环境下侵害信息网络传播权行为的认定及处理作了较为全面的规定。

* 法律适用主要依据

* 著作权法

* 实施条例

* 网络保护条例

* 最高法院著作权法律适用司法解释

* 网络著作权法律适用司法解释

* 典型案件

* 版权保护：

* 从作品创作完成之日即产生，版权作品必须通过智力原创并存在于有形形式。

* 版权保护的是思想、观念或者感情的表达方式，而不是思想、想法或者情感本身。

* 不以有形形式存在的思想不会受版权保护；保护那些直接导致文学、艺术或科学作品的创造行为的智力活动。

* 任何支持性的贡献，如提供服务或者物质上的帮助，不被视为创作行为。

* 作品种类 ……

* 末代皇帝后半生案看著作权的保护

* 案例简析看趋势

* 案例一：

* 番茄花园网站案
在民事司法保护途径方面，基本审判思路：

* 加强著作权司法保护，维护著作权人合法权利，提升国家文化软实力。

* 严厉制裁盗版、抄袭等侵犯著作权行为，加大侵权赔偿力度，提高全社会的版权保护意识。

* 依法合理界定著作权保护与合理使用、法定许可的关系，平衡处理创作者、传播者和利用者之间的利益关系，确保私人权利与公共利益的平衡，保障人民基本文化权益。

* 加强对新闻出版、广播影视、文学艺术、文化娱乐、广告设计、工艺美术、计算机软件、信息网络等领域的著作权案件审判，推动版权相关产业健康有序发展，推进文化创新，增强文化发展活力，繁荣文化市场。

* 有效应对互联网等新技术发展对著作权保护的挑战，准确把握网络环境下著作权司法保护的尺度，妥善处理保护著作权与保障信息传播的关系，既要有利于网络新技术和新商业模式的开发和运用，促进信息传播，又要充分考虑网络侵权的特点和维权的困难，完善网络环境下的证据规则，有效保障著作权。

* 加大对计算机软件的司法保护力度，帮助企业开拓市场，促进相关服务外包产业成长。

* 全社会的版权意识对于版权执法环境至关重要，比其他知识产权如专利权、商标权等更加值得关注，版权实施的主体更加普遍，与人民群众的文化生活等更是息息相关，版权意识不强就会造成执法的障碍，增加纠纷，危害版权产业；

* 版权意识强，都按照法律规定照章办事，纠纷就少。同时法律意识还依赖于道德意识的支撑，因此版权意识不仅是法律上的涵义，还包含尊重他人智力劳动、唾弃盗版假冒不劳而获的道德意识。

* 涉及版权产业的从业者，尤其应当提高版权意识，这应当成为守法遵规企业的必须。

* 最高法院的实施意见对如何规范、平衡权利人与使用者等的关系，也提出了倾向性的政策原则，规定要依法合理界定著作权保护与合理使用、法定许可的关系，平衡处理创作者、传播者和利用者之间的利益关系，确保私人权利与公共利益的平衡，保障人民基本文化权益。

* 新闻出版、广播影视、文学艺术、文化娱乐、广告设计、工艺美术、计算机软件、信息网络等领域著作权案件审判，对推动版权相关产业健康有序发展，推进文化创新，增强文化发展活力，繁荣文化市场关系最为直接，意义重大。

* 要加强有效应对互联网等新技术发展对著作权保护的挑战，就要准确把握网络环境下著作权司法保护的尺度，妥善处理保护著作权与保障信息传播的关系；

* 既要有利于网络新技术和新商业模式的开发和运用，促进信息传播，又要充分考虑网络侵权的特点和维权的困难，完善网络环境下的证据规则，有效保障著作权。这应当是当前处理网络版权问题的司法指导政策。

* （三）网络环境下的商标权问题

* 网络交易的繁荣给商标权的保护提出了新课题，最早出现商标与域名纠纷，以后多与网络交易平台、搜索引擎关键词广告及竞价排名服务有关的商标权案件逐渐增多。

* 随着网上交易的迸发，假冒伪劣侵犯商标权几乎与线下无异。

* 网络环境下的商标权纠纷案件提出了如下法律适用难题：

* 一是电子商务平台服务提供商的注意义务的把握。与涉及网络著作权的网络服务提供商相比，电子商务平台服务提供商发现侵权产品的难度更大，其注意义务的尺度更难把握。迫切需要明确其注意义务的范围和界限。

* 二是搜索引擎关键词广告是否构成商标侵权。当前司法实践把混淆作为商标侵权的要件，且把混淆理解为售中混淆。

* 而在涉及搜索引擎关键词广告的案件中，用户的混淆仅发生在关键词搜索结果页面的首次呈现过程中（即售前混淆），点击进入具体结果页面之后则能够清晰辨认交易对象，最终不会发生混淆。在网络环境下，是否应当将这种售前混淆纳入商标保护范围，还有待研究和观察。

* （四）网络环境下的竞争问题

* 与传统产业领域相比，由于互联网产业广泛存在着网络效应、消费者粘性、创新发展迅速、影响范围广泛、传播速度极快等现象或者特点，导致互联网产业领域的竞争问题与其他领域有着明显的独特之处。在应对互联网领域的竞争问题时，往往不能完全套用传统的分析方法和规则，需要某种程度的创新、变通和发展。

* 与此同时，由于互联网领域产业规模的扩张和集中程度的加强，不正当竞争和垄断行为在此领域也呈现出多发趋势，需要及时予以规制。

* 近年来，涉及互联网领域的竞争问题日益突出，新难、复杂案件频发。这些案件大类可以分为两类：

* 一是传统不正当竞争行为在网络环境下的展开，例如利用互联网窃取商业秘密、实施商业诋毁等。

* 二是网络环境下的新型不正当竞争行为，其大致可以分为如下类型：

* 1. 流量劫持，即通过不正当手段抢夺竞争对手流量，表现为客户端劫持、 DNS 劫持和运营商劫持。

* 2. 恶意干扰，即通过客户端软件对竞争对手产品或者服务进行修改、拦截、屏蔽或者负面评价。

* 3. 商业抄袭，即为实现商业目的，恶意抄袭他人网站设计或者内容，误导用户。

* 4. 网络搭便车，即利用不正当手段攀附和利用他人商誉。这些新型的不正当竞争行为界限较为模糊，缺乏明确法律规定，通常需要利用反不正当竞争法的一般条款予以规制。

* （五）电商打假涉及商标侵权、假冒伪劣

* 近年来我国电子商务迅猛发展，但同时也伴生了许多产品质量问题，“三无”产品、假冒伪劣产品、缺陷瑕疵产品充斥网络。开展电子商务产品执法打假工作，发动社会齐抓共治产品质量问题。

* 电子商务这种新型业态通常是跨区域交易，商家的注册地、经营地、电商平台所在地、商品的发货地、消费者收货地不一致，流动性、跨界性、隐秘性等特点非常明显，给监管部门的产品质量监管带来很大的困难。

* 质检部门将依托全国 12365 系统，实现案件信息互通、证据材料转送、案件进程管理等功能，促进执法信息在全国范围内的流转，建立健全电子商务产品执法打假全国协查机制。

* 做好电子商务产品质量执法打假工作，还要坚持多元共治构建社会积极参与执法打假工作的平台，坚持多方参与、多元共治，发挥市场的作用，用好社会的力量，特别是发挥广大消费者网民的作用，让消费者、电商平台、生产销售企业、行业协会、监管部门都参与进来，形成全社会关心、支持、参与执法打假的良好格局。

* 同时，要强化执法打假工作的保障措施，积极探索符合电子商务特点的执法方式方法，研究探索创新执法打假工作模式。

* （六）网络垄断的是是非非

* 10 月 16 日上午，最高人民法院在第一法庭公开开庭，对奇虎公司诉腾讯公司垄断纠纷上诉案进行宣判。宣布驳回奇虎公司的全部上诉请求，维持一审法院判决。

* 此案原由奇虎公司诉至广东省高级人民法院，指控腾讯公司滥用其在即时通信软件及服务相关市场的市场支配地位。奇虎公司诉称， 2010 年 11 月 3 日，腾讯公司宣布拒绝向安装有 360 软件的用户提供相关的软件服务，强制用户在腾讯 QQ 和奇虎 360 之间“二选一”，导致大量用户删除了奇虎公司相关软件。

* 此外，腾讯公司还将 QQ 软件管家与即时通信软件相捆绑，以升级 QQ 软件管家的名义安装 QQ 医生。奇虎公司主张，腾讯公司的上述行为构成反垄断法所禁止的限制交易和捆绑销售。

* 法院审理查明， 2010 年 11 月 3 日，腾讯公司发布《致广大 QQ 用户的一封信》，在装有 360 软件的电脑上停止运行 QQ 软件。 11 月 4 日， 360 安全中心宣布，在国家有关部门的强力干预下，目前 QQ 和 360 软件已经实现了完全兼容。 2010 年 9 月，腾讯 QQ 即时通信软件与 QQ 软件管家一起打包安装，安装过程中并未提示用户将同时安装 QQ 软件管家。

* 2010 年 9 月 21 日，腾讯发出公告称，正在使用的 QQ 软件管家和 QQ 医生将自动升级为 QQ 电脑管家。

* 广东高院判决驳回奇虎公司的全部诉讼请求。奇虎公司不服，上诉至最高人民法院。

* 在长达 7.4 万字的判决书中，最高法院详细阐述了互联网领域反垄断法意义上相关市场界定标准、市场支配地位认定标准以及滥用市场支配地位行为的分析原则与方法等一系列具有重要意义的法律问题，明确了多个反垄断法律适用的重要裁判标准。

* 移动互联网垄断与不正当竞争争议

* 11月 28 日，北京市第二中级人民法院正式开庭审理米时科技诉奇虎 360 滥用市场支配地位及不正当竞争一案。

* 这场讼诉自今年 7 月 23 日立案，先后经过三次延期，今日终于开庭审理。据悉，原告米时科技 ( 北京米时科技股份有限公司 ) 研发了“易米片”、“米洽”两款手机应用软件，其中，“易米片”具有名片制作、交换、存储、查找、即时消息、文件传输等功能；“米洽”基于手机通讯录可进行网络即时消息沟通。

* 米时科技表示，该两款软件自 2012 年相继推出市场以来，一直受到奇虎 360 旗下产品“ 360 手机卫士”的拦截压制，对“易米片”、“米洽”相关通讯短信在未告知用户的情况下强行拦截或直接置于垃圾箱；另外，“易米片”特有的来电显示名片功能也被“ 360 手机卫士”来电秀压制使用。

* 米时科技相关负责人表示，迫于“ 360 手机卫士”的拦截压制，米时科技不得已修改 APP 程序，通过用户上发短信的方式来绕开“ 360 手机卫士”的拦截，这项修改虽然用户注册功能绕开了“ 360 手机卫士”，但用户通过短信发送名片、来电显示名片功能还是受到干扰，用户体验受到极大影响。

* 在多次与奇虎 360 进行沟通未得到及时有效回应后，米时科技决定以“滥用市场支配地位及不正当竞争”起诉奇虎 360 ，并提出了多项诉讼请求，要求奇虎 360 停止滥用市场支配地位及不正当竞争的侵权行为，赔礼道歉和消除影响，并赔偿经济损失 500 万元。

* 在庭审中，奇虎 360 方面表示，“ 360 手机卫士”只有 30%-40% 左右的市场份额，并不具备市场支配地位

* 米时公司旗下“易米片”发布的短信此前被 360 手机卫士短暂拦截，是因为其短信中含有不明链接，十分符合垃圾短信甚至是木马病毒的特征。

* 该行为与之前爆发的超级手机病毒“ XX 神器”扩散方式类似，因此触发了 360 手机卫士的智能拦截规则。同时，也有部分用户手动对其进行了垃圾短信举报 ……

难点在相关市场认定，增添了新的司法实践。

* （七）网络谣言与非法经营

* 互联网时代，言论表达更加自由，但也给网络谣言的滋生泛滥提供了土壤和空间，极易引发社会震荡，危害公共安全。

* 今年 4 月，“秦火火”被朝阳区人民法院以诽谤罪、寻衅滋事罪，数罪并罚判处有期徒刑三年。 8 月，“立二拆四”被控非法经营罪在朝阳法院开庭审理。 “立二拆四”表示：“社会需要由真实的信息构成，我曾认为自己是一个很有创意的策划人，但我忽略了创意必须是真实的。”

* 网络空间不是“法外之地”，凡是现实社会中不能逾越的法律底线，网络世界同样也不应逾越。 2013 年 9 月，“两高”出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，厘清了网络言论的法律边界。

* 二、网络服务商的法律责任

* 从提供服务的对象上分类，网络服务提供者可以分为两类：

* 第一类是内容服务提供者（ ICP ），即将信息上传或者存储在网络服务器中并向公众提供的服务商；

* 第二类即 ISP ，通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务的，基本特征是按照用户的选择传输或接受信息，本身并不组织、筛选所传播信息，比如接入服务，信息存储空间服务、信息定位服务等。

* 就 ICP 而言，如果其未经许可，将他人作品上传或者放置在网络服务器中供公众浏览、下载，则构成侵犯他人著作权，是显而易见的，理论上、实践中争议比较大的是提供信息存储空间、搜索引擎和链接等中介服务的 ISP 是否构成侵权。

* 关于搜索引擎、链接、信息存贮空间服务提供者侵权行为的性质，在理论界和实务中存在两种观点：一种观点认为，服务对象的信息侵权的，为该信息提供搜索引擎、链接、信息存贮空间服务的行为亦属于信息网络传播行为，构成对信息网络传播权的直接侵犯；另一观点则借助英美法中的直接侵权、间接侵权理论，认为服务提供者构成的是间接侵权。

* 实践中，法院多采纳搜索引擎、链接、信息存贮空间服务行为属于共同侵权行为的观点。

* 我国相关民事法律没有确立直接侵权、间接侵权制度，应当适用共同侵权制度来调整网络服务提供者利用其设施、技术帮助、教唆网络信息传播的行为。

* 对网络服务商涉及商标、专利权以及人身甚或治安等各方面法律责任应当理清和区分。法谚：任何法都是互联网法。

* 三、信息网络传播行为与帮助行为的认定与判断

* 在某一特定的领域研究问题、制定法律和法律适用，总是从界定所调整法律关系最基本的范畴和概念入手的。国际间在这些基本问题上，通过理论研究和交流、国际条约或公约的订立和司法判例也求的核心理念的一致或者约定俗成。

* 根据我国著作权法第十条信息网络传播权的规定，法律界定的信息网络传播行为，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，是公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。

* 其核心的含义是利用互联网的提供行为，不是利用其他方式的提供；不在于受众以何方式、时间段获得或不获得，而在于提供导致了可以获得的状况；是构成与复制程度相同的提供，不是与离开复制行为甚远、性质不同的提供行为。

* 以有线或者无线方式向公众提供作品，除去法律已经界定清晰的其他作品的使用方式外，符合逻辑的得出是将作品上传至向公众开放的服务器，使公众能够在其选定的时间和地点登陆服务器获得作品的一个行为系统。

* 在这个行为系统的基础上，法律又构建了与侵犯网络传播权的共同侵权的法律责任制度。这包括对侵犯网络传播权的帮助、教唆行为等的连带侵权责任。在法律适用过程中，不应当违背、离开为我国法律所肯定网络传播的基本含义以及侵权责任系统的规定。

* 我国立法和司法实践，并没有将搜索引擎、网络链接等方式等同于网络传播行为，搜索、链接到侵权作品不作为侵犯网络传播权追究行为。但是它们在一定条件下可以作为侵犯网络传播权行为的共同侵权行为来追究。

* 这与国际上的立法和司法的基本原则和趋势是一致的。即使对他人传播行为提供平台上载传播的网络服务商，也给以避风港的庇护，利用通知制度的创设来达到各个权利义务主体的利益平衡和侵权责任的追究。

前述各类网络纠纷催生和引发一些新问题的探讨：

（一）关于信息网络传播行为的判断

关于是否构成信息网络传播行为的判断应适用何种标准，实践中有不同观点：一种是客观标准，服务器标准；一种是用户感知标准，即主观标准。客观标准认为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。

主观标准则认为，因为用户可以直接在设链 网站上获得相关内容，设链网站其服务形式使用户认为是该网站在提供信息，因此，应视其为直接的信息网络传播行为。

（二）网络技术、设备服务提供行为的法律性质及服务提供者的过错判断

关于网络技术、设备服务侵权行为的法律性质，有的借助英美法中的直接侵权、间接侵权理论，认为服务提供者构成的是间接侵权，有的主张网络服务提供者应承担补充责任，还有观点认为网络服务提供者应承担共同侵权责任。我国相关民事法律没有确立直接侵权、间接侵权制度。补充责任是一种主从责任形式，当主责任人不足以清偿全部债务时，由次责任人对不足部分承担补充性清偿责任。

侵权责任法在第三十七条规定了补充责任，针对的是安全保障义务人未尽到安全保障义务的情况。而在侵权责任法中涉及网络著作权的规定是三十六条，该条规定很明显已经排除了“补充责任”的适用。根据我国民法通则、《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）及相关司法解释，应当适用共同侵权制度来调整网络服务提供者利用其设施、技术帮助、参与网络信息传播的行为。

在适用合理标准判断网络服务提供者是否具有过错时，应注意把握两点：

一是过错的判断应与特定的作品相联系，避免仅仅从网站经营模式出发推断服务提供者存在过错，导致阻碍互联网行业的发展。

二是过错的判断应注意把握网络本身的发展规律和特点，不应对提供技术、设备服务的网络服务提供者施加事先进行 主动审查、监控的义务。

（三）关于侵权责任构成要件与免责条件的关系

* 四、避风港原则的法律体现与运用

“ 避风港原则 ” 的条款最早来自美国 1998 年制定的《数字千年著作权法案》（以下简称 DMCA ） 。“避风港”条款是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务提供商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。

* 如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。

* 避风港原则包括两部分，“通知 + 移除”。

* 我国侵权责任法第三十六条第二款规定了针对网络侵权行为的“通知 — 移除”规则。

* 我国《信息网络传播权保护条例》对网络环境下的“通知 — 移除”规则做了进一步具体规定。

* 该规则的核心在于，一方面明确网络服务提供者的责任界限，不使其承担过高的注意义务，使其摆脱突如其来的诉讼纷争的干扰；

* 另一方面在于给权利人提供一个及时获得救济措施的渠道，通过通知 — 移除”的方式快速获得救济，防止侵权行为继续。这一规则对于平衡权利人、网络服务提供者和网络用户的利益至关重要，在网络著作权保护中发挥了积极作用。

* 对于涉及电子商务平台服务提供者的侵犯商标权、专利权行为，如何适用“通知 — 移除”规则还需要继续探索和研究。

* 外国相关法律的借鉴 ：

* 美国 1998 年，为了实施世界知识产权组织两个新条约 WCT 和 WPPT ，并使美国版权法可以应对数字环境的挑战，美国国会通过了 DMCA （“数字千禧年著作权法案”）。其中最为重要，也是引起最大争议的内容之一是规定了对“接触控制措施”的保护。“接触控制措施”是技术措施的一种，其作用不在于防止未经许可复制、传播作品等版权侵权行为，而在于防止未经许可阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件等“接触”作品的行为。

DMCA 规定：无论是规避“接触控制措施”还是制作、进口或销售规避工具或者提供规避服务，均构成违法行为。但是，“接触控制措施”本身无法识别接触作品的目的，完全可能被版权人滥用，成为限制对作品进行正当使用的工具。

* 为此， DMCA 不但列出了允许规避“接触控制措施”的七种例外情形，还特别规定了一个灵活应对滥用行为的机制：如果“特定类别作品”的使用者有可能在此后三年时间内，受到禁止规避“接触控制措施”条款的不利影响，使其无法根据版权法对该“特定类别作品”进行非侵权使用，则禁止规避“接触控制措施”的条款就不应对其适用。

* 国会图书馆本次颁布了六例例外情形，其中最引人关注的就是所谓允许“越狱”的例外情形，其针对的是“能使无线手提电话运行应用软件的计算机程序”。

* 如果“单纯为了使合法获得的应用程序与无线手提电话中的该程序相兼容”，可以对该程序进行规避。也就是说给 iphone 手机的越狱可能不构成违法行为。

美国法官造法中的间接侵权责任

（一）美国著作权法明文禁止直接侵权行为

（二）关于美国的间接侵权责任

* （三）间接侵权适用的趋势

* 1 ）对诱引侵权责任适用的谨慎

* 2 ）坚持而未扬弃“安全港”原则，作为著作权侵权案件维持科技中立原则的最后堡垒。

* 著作权保护与社会公众获得信息权的平衡；扩充著作权人保护武器时，要替发展创新科技企业设置这个堡垒。

* 这个趋势在发达国家和成熟市场经济国家并没有终止，而是延续。

国内不断讨论的问题：

信息网络传播权的范围

信息网络传播行为的构成

非交互式信息网络传播行为的定性

网络定时播放

网络转播

网络服务提供者的法律责任，最高法院案例及变动

北京慈文公司诉海南网通公司侵犯著作权纠纷（最高法院（ 2009 ）民提字第 17 号）

北京慈文公司诉江苏省姜堰开发区管委会、姜堰互联网协会侵犯著作财产权纠纷（最高法院（ 2011 ）民申字第 111 号）

* 在上诉人浙江泛亚电子商务有限公司（简称泛亚公司）因与被上诉人北京百度网讯科技有限公司（简称百度网讯公司）、百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度在线公司）侵犯著作权纠纷一案中，最高人民法院（ 2009 ）民三终字第 2 号民事判决书。 最高人民法院二审判决肯定了服务器标准。如对于“基于空白搜索框的 MP3 搜索服务”行为定性的评论中，最高人民法院判决指出：

* “ 百度网站提供的 MP3 搜索是针对特定格式文件的搜索，其基本过程包括：数据抓取、建立索引数据库、在用户输入关键词后进行相关性排序、将结果返回用户。其以提供搜索结果列表的形式提供 MP3 文件的链接地址，点击该链接可以播放或者下载该 MP3 文件，同时可显示该搜索结果的来源地址（第三方网站），整个过程并不脱离百度网站的页面。

* 在该过程中，百度搜索引擎根据用户的指令，为用户提供其认为最符合用户要求的内容，关键词的选择以及链接结果的选择均是基于用户的意志，搜索引擎只是在用户和内容之间建立起了一座桥梁，将用户指引到其所需要的内容，搜索引擎本身并不提供内容，而只是提供便利用户找到内容的服务。

* MP3 搜索与其他特定格式文件的搜索如 DOC 文件、 PPT 文件的搜索本质上并无区别，其并非 是我国著作权法以及信息网络传播权保护条例所规定的通过信息网络提供他人作品的行为。

* 泛亚公司主张提供歌曲的链接地址即相当于提供歌曲本身，构成以其他方式使用作品，同样侵犯了著作权人的专有权利，其主张混淆了网络服务提供者直接提供内容与提供包括信息定位在内的网络技术服务这两种不同性质的行为。

* 依照著作权法和信息网络传播权保护条例有关规定，网络服务提供者未经许可通过信息网络提供他人享有著作权的作品的，即应当承担侵权责任。

* 而对于提供信息定位等网络技术服务的网络服务提供者而言，由于其并不直接提供作品，对其应适用不同于内容提供者的归责标准，即只有其对他人利用其网络服务实施的侵权行为具有过错时才需要承担侵权责任，而且该过错的标准应结合网络的特点及网络传播作品的特点、所提供的服务及其行为、所涉及的作品以及技术现状等因素综合加以判定，避免使网络服务提供者承担过高的注意义务。”

* 仍有些基本问题的存在不同见解 ….

* 五、移动终端自媒体传输行为的规制与责任

* 以微信平台为例，析对自媒体对传输行为法律规制问题。

* （一）微信公众平台的类别与微博的区别

* （二）微信传播的性质与主体

* （三）可能涉及的侵权行为和责任方式

（四）责任豁免与合理使用的分析

* 针对互联网发展过程中出现的法律适用问题，最高法院制定了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，联合最高人民检察院制定了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，连同人身权益司法解释，共同形成了有关互联网法律问题的裁判规则体系，对于规范网络行为、建立良好的网络秩序，具有重要的意义。

* 谢谢你的耐心，更多信息请访问中国知识产权司法保护网： www.chinaiprlaw.cn

* jiangzhipei@me.com ； judgejiang@china.com

* 再次感谢！