知识产权侵权诉讼中 “证据披露—举证妨碍”制度之探索适用

——以查明权利人的实际损失或侵权人的侵权获利为落脚点 张学军 朱文彬 论文提要： 在知识产权侵权诉讼中，如何查明权利人的实际损失或侵权人的侵权获利以确定损害赔偿数额，一直是制约知识产权审判质量与司法保护水平提升的瓶颈问题。本文以最高法院的司法政策为方向，探索包含证据调查、证据保全、举证妨碍等证据制度在内的“证据披露 - 举证妨碍”制度，破解查明实际损失或侵权获利的难题。首先运用了比较研究的方法，分析大陆法系具有“证据披露 - 举证妨碍”功能的文书提出命令和证明妨碍制度的相关规定、改革趋势及其背景原因，由此判断该制度是以现代民法体系的民事诉讼理念为基础，通过均衡当事人的诉讼能力、强化当事人的真实义务，实现双方当事人诉讼条件平等、武器平等等目标。然后结合我国民诉法 2012 年修改时增加的诚实信用原则，对我国知识产权侵权诉讼中“当事人提供查明损害结果证据的唯一依据是举证责任”的固有思维进行了辩析。再结合我国民诉法及相关司法解释，对存在于我国民事诉讼中的“证据披露 - 举证妨碍”制度的构成要件和法律效果予以具体分析。最后，本文对于适用“证据披露 - 举证妨碍”制度的几种代表性异议进行了回应，并对适用该制度时的一些具体问题，如启动程序、与商业秘密保护的冲突、适用于案外人的证据披露与举证妨碍等进行相应论述。 引 言 在知识产权审判实践中，受知识产权无形性、知识产权价值评估困难以及社会诚信体系不健全等因素的制约，知识产权侵权案件与一般民事侵权案件相比，权利的价值、收益，以及因侵权行为造成的实际损失的具体数额更加难以计算。侵权人、案外人往往不会主动提供其掌握的可以证明权利人实际损失或侵权人侵权获利的证据，权利人囿于自身的取证能力也无法自行收集，案件中经常出现难以查明实际损失或侵权获利的情形。同时，根据知识产权法律法规和司法解释的规定，在实际损失和侵权获利均难以确定时，可以由法院根据相关情节针对侵害专利权判定 1 万至 100 万元的法定赔偿；针对侵害商标权和著作权判定 50 万元以下的法定赔偿。该规定的本义是以查明实际损失或侵权获利为根本的赔偿依据，以法定赔偿作为补充。然而，审判实践中面对难以查明实际损失或侵权获利的困境与直接适用法定赔偿这两种选择时，法院普遍出于效率的考虑以法定赔偿替代查明实际损失或侵权获利数额。在北京、上海和广东等全国重点地区法院，法定赔偿均是知识产权侵权损害赔偿的主要方式，其中广东地区法院大约 95% 以上的判决是适用法定赔偿作出的。以下图一为广东高院统计的自 2008 年至 2011 年期间，每年新收一审知识产权民事案件均占当年全省一审收案总数的 97% 以上的广州、深圳、珠海等十地法院适用法定赔偿作出判决的比例；图二为上述法院适用法定赔偿时，酌定判赔数额占原告诉讼请求主张数额的比例。 图一：法院一审判赔的知识产权侵权案件中适用法定赔偿的比例统计表（ 2008-2011 年） 图二：法院判赔数额占原告诉讼请求主张数额的比例统计表（ 2008-2011 年） 长此以往，一方面某些具体个案中知识产权的侵权赔偿额过低；另一方面，会让法官由于“路径依赖（ Path － Dependence ）”对适用法定赔偿形成思维定势，逐渐放弃了实际损失和侵权获利的查明，结果难以有效遏止知识产权侵权行为，不利于鼓励创新和促进知识产权经济的发展。为解决这一问题，近年来最高法院提出通过探索运用调查取证、证据保全、举证妨碍等诉讼制度来对取证能力不足的权利人进行救济。在 2013 年 3 月召开的第三次全国法院知识产权审判工作会议上，最高法院奚晓明副院长再次强调和明确了“要探索完善加大赔偿力度的具体实现方式，积极运用经济分析、专业评估、举证妨碍制度等，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。要强化举证妨碍制度的运用，当权利人能够证明被诉侵权人的行为构成侵权并应承担赔偿责任，而被诉侵权人持有关于侵权获利的证据无正当理由拒不提供的，可以根据情况推定权利人关于损害赔偿数额的诉请成立”。因此，我们认为，在我国法律及司法解释相关规定中探索适用整合了调查取证、证据保全、举证妨碍等制度内容的“证据披露 - 举证妨碍”制度，能更好地贯彻落实最高法院司法政策，破解查明实际损失或侵权获利的难题。 一、证据披露制度与举证妨碍制度的含义及其关系 （一）证据披露制度的含义 证据披露，也称证据开示、证据展示（ discovery ， disclosure ），源自 16 世纪下半期英国衡平法实践，《布莱克法律辞典》将其定义为“证据披露是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。”就民事诉讼中的证据披露而言，其核心在于被请求的一方当事人因负有披露义务必须根据请求方的要求展示其关于案件的证据材料，不管是有利还是不利的证据都必须提供，不得隐瞒，“所有的牌都要摊到桌面上”。证据披露目的是为了解决信息不对称、实现当事人武器平等，从这个意义出发，大陆法系也拥有与证据披露相似功能的制度，如文书提出命令、证据保全制度等。两大法系的相同之处在于当事人进行证据披露均以负有披露义务为前提，区别在于民事诉讼模式的当事人进行主义和职权进行主义。大陆法系采职权进行主义，一方当事人不能直接向对方当事人要求披露证据，而是要获得法官的许可或者由法官依职权命令对方当事人披露证据。 （二）举证妨碍制度的含义 举证妨碍，又称为证明妨碍，英国王座法庭于 1722 年通过对 Armory v. Delamirie 一案的裁判就证明妨碍的救济创立了法律先例：所有的事物应被推定不利于证明妨碍人。英美法系中，证明妨碍主要是对于违反证据披露的救济，在当事人违反证据披露义务，拒不披露证据或恶意毁损致证据灭失、使提交的证据陷于无法使用状态的，法院将对恶意行为进行强制制裁。大陆法系中，证明妨碍是指不负举证责任的当事人，故意或过失通过作为或者不作为阻碍负有举证责任的一方当事人对后者所主张的事实进行证明，导致诉讼结果对于负有举证责任的当事人产生不利后果。因此法院在待证事实的认定上结合负有举证责任的当事人的主张，作出对负有举证责任的当事人有利的调整。有学者将大陆法系证明妨碍的构成要件和法律效果具体归纳如下，构成要件包括：不负举证责任的当事人负有法定的保存证据、协助披露证据的证据协力义务；其实施了证明妨碍行为；其实施行为时主观上存在故意或者过失的过错；其实施行为导致产生了负有举证责任的当事人证明不可能的结果。法律效果包括：采用公法手段加以制裁、证明责任转换、证明责任减轻、推定待证事实成立等。 （三）证据披露制度与举证妨碍制度的关系 英美法系法谚云：无救济即无权利。举证妨碍制度以证据披露制度为适用前提，证据披露制度以举证妨碍制度为救济和保障。以美国为例，《联邦民事诉讼规则》第 26 条规定一方当事人可以直接向另一方当事人要求披露证据，当事人应当披露一切与诉讼相关的证据，例外是涉及法定保密特权、律师准备的诉讼资料保密规则等特殊情形；对于违反披露证据规定的证明妨碍行为，《联邦民事诉讼规则》第 37 条规定了多项强制制裁方式，包括驳回起诉、直接判决败诉和处以罚款等。在大陆法系，举证妨碍制度作为具有证据披露功能的文书提出命令制度等的救济和保障，发挥功能的前提是在这种具有证据披露功能的制度中，当事人负有一种“披露不利于己的证据的义务”，该披露义务并非因当事人负有举证责任产生，并且披露义务属于举证妨碍制度中证据协力义务的内容。以下便以大陆法系的文书提出命令制度与证明妨碍制度为例详细分析大陆法系的“证据披露—举证妨碍”制度。 二、大陆法系“证据披露—举证妨碍”制度的相关规定、扩张趋势及背景原因分析 （一）文书提出命令和证明妨碍制度的规定 文书提出命令制度的规定分别见于德国民诉法第 423 条、日本民诉法第 220 条、奥地利民诉法第 304 条、我国台湾地区民诉法第 343 、 344 条等。以 2000 年新修订的台湾地区民诉法为例，该法第 344 条的前四款列举规定了当事人自己在诉讼中引用过的文书、实体法规定他人可以请求交付或阅览的文书、为他人利益所造的文书以及商业帐簿四种文书；第五款是文书提出一般义务的规定“就与本件诉讼有关之事项所作”，例外情形是涉及商业秘密或个人隐私时，可以拒绝或法院应进行不公开质证。法院根据第 343 条的规定准许举证人申请作出文书提出命令的裁定的，当事人在诉讼中应当披露以上文书内容。相对应的，证明妨碍制度的规定分别见于德国民诉法第 427 条和 444 条、日本民诉法第 224 条和 225 条、奥地利民诉法第 308 条、台湾地区民诉法第 282 条之一、 345 条等。同样以台湾地区民诉法为例，当事人若存在诸如该法第 345 条所规定的无正当理由不遵从法院的文书提出命令之类不作为的妨碍行为的，或者诸如第 282 条之一所规定的故意毁损证据、隐匿证据、导致证据难以使用之类作为的妨碍行为的，法院可以在给予当事人辩论机会的前提下，根据情况推定文书内容为真实或者推定文书应证事实为真实。从以上规定可看出，首先，由于台湾地区民诉法第 343 条规定了申请披露人是举证责任人，即持有文书人的披露义务并非来自其举证责任，而是来自民诉法第 344 条的法定披露义务条款，因此这种义务是由举证责任人提供证据这种原则的例外。其次，就范围而言，持有文书人的披露义务不是英美法系要求披露一切相关证据的广泛义务，只局限于对“不利于己的证据的披露义务”。第三，披露义务的产生是由于法院根据负有举证责任的当事人的申请作出文书提出命令，披露义务是持有证据人向法院所负的义务，而非英美法系中向对方当事人直接披露证据的义务。最后，当事人在文书提出命令制度中的披露义务，同时属于当事人在证明妨碍制度中的证据协力义务，因此当事人应当合法、完整、恰当进行披露，若以作为或者不作为的方式违反披露义务，将构成证明妨碍行为。 （二）文书提出命令和证明妨碍制度的扩张趋势 如前所述，当事人在文书提出命令制度中负有披露义务是由举证责任人提供证据这种原则的例外，然而在二十世纪末大陆法系国家的民事诉讼改革浪潮中，这种“例外”的披露义务却有扩张的趋势，文书提出义务多被设定为一般义务。例如台湾地区民诉法第 344 条第五款规定的一般条款，第 348 条将文书提出义务的主体从当事人扩张至案外第三人，第 363 条将披露的证据类型从文书扩张至“与文书相同之效用者”。伴随着这一改革趋势，证明妨碍制度也获得了相同的扩张，第 349 条规定第三人构成证明妨碍应当受到罚款、强制执行的公法制裁。又如 1996 年修订的日本民诉法第 220 条，在保留列举具体情形的基础上，增加了文书提出义务的一般条款；奥地利民诉法第 304 条也有类似的规定。而德国则采取了比较特别的扩张方式，当事人除了可以根据德国民事诉讼法第 422 、 423 条规定的两种情形要求对方披露外，还可以根据实体法上的规定单独通过情报诉讼主张资讯请求权的方式要求对方披露证据，如德国专利法第 140b 条、第 140c 条和第 140d 条规定权利人可以主张独立信息提供请求权，第 140b 条第 3 款进一步明确了信息提供请求权的义务人必须告知权利人的信息包括：（ 1 ）被控侵权产品的制造者、供应商和其他的原占有人或服务的接受人、工商业顾客和分销机构的名称；（ 2 ）制造、供应、获得或预定的被控侵权产品的数量及为相关产品或服务支付的价格。即德国披露义务的扩张趋势在知识产权侵权诉讼中得到了体现。知识产权侵权诉讼中的这种扩张趋势还进一步体现在大陆法系国家与英美法系国家共同签订的《与贸易有关的知识产权协议》（简称 TRIPS 协议）上， TRIPS 协议中知识产权执法部分的第 43 条第 1 款规定，如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的、并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据。第 2 款规定，若一方当事人无正当理由在合理期限内不提供必要信息，或者严重妨碍执法程序的进行，成员可以授权司法当局在为当事人提供陈述机会的前提下，以现有信息做出初步或最终确认或否认的决定。 TRIPS 协议第 43 条第 1 款规定“一方当事人”可以通过法院的责令获得“另一方当事人”控制的证据，既可以视为是英美法系证据披露的最低要求，同时也可以视为是大陆法系的披露义务向一般义务扩张化的体现，并在这两者之间找到了一个平衡点；第 2 款规定在持有证据的当事人拒绝提供证据或者严重妨碍执法程序的情况下，法院可以根据现有证据作出判决，该款规定蕴含着举证妨碍的基本理念，是对第 1 款证据披露的救济。 （三）“证据披露—举证妨碍”制度扩张的背景原因分析：从近代民法到现代民法的变迁 在以私法自治作为民事实体法的根基、以辩论主义和处分权主义作为民事诉讼法原则的大陆法系国家，为何以当事人在举证责任以外进行证据披露为主旨的文书提出命令制度、以及作为救济的证明妨碍制度，会产生扩张趋势？这其实与近现代民法的理论基础和价值取向的变迁是相契合的。梁慧星先生曾指出，近代民法体系建立在主体的平等性和交易的互换性这两个基本判断之上，民法模式是抽象人格、财产权绝对、契约自由、自己责任等，在价值取向上追求法的安定性，其目的在于实现形式正义。现代民法正视社会现实生活由于两极分化导致主体平等性和交易互换性的丧失，在价值取向上转而追求社会妥当性，通过诚实信用、公序良俗等原则，民法模式在承认抽象的人格同时分化出具体人格、禁止权利滥用、追求契约正义、规定无过错责任等，最终实现实质正义。民事实体法的变迁，必然影响到民事程序法的制度建构。就提供证据而言，在近代民法体系的民事诉讼中，当事人被抽象地看待，以当事人平等的诉讼能力、对等的取证能力为判断，诉讼程序奉行绝对的私法自治，当事人对于诉讼程序的开启和关闭、证据的披露等拥有绝对的自主权，“任何人都不必为他的对手提供武器”。同时，法官应居中裁判，证据收集尊重私法自治，禁止依职权发起证据调查。在现代民法体系的民事诉讼中，虽以坚持尊重当事人私法自治为前提，以举证责任分配规则规范提供证据的行为；但同时也要正视当事人在具体案件中存在诉讼能力、取证能力的差异，关注当事人所拥有的诉讼武器并非真正对等。因此，为保证当事人在证据收集上实现实质正义，可以采取证据披露、证明妨碍等制度均衡当事人的诉讼能力、强化当事人的真实义务，实现双方当事人的诉讼条件实质平等。 三、探索知识产权侵权诉讼中的“证据披露—举证妨碍”制度 （一）走出“谁主张、谁举证”绝对主义的误区 举证责任区分为行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。我国民诉法第 64 条第 1 款规定了行为意义的举证责任，即“谁主张、谁举证”； 2002 年起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）第 2 条第 2 款规定了结果意义的举证责任，即当证据证明的事实在诉讼中处于真伪不明的情况下，负有举证责任的当事人需要承担不利后果。关于举证责任分配的一般规则，证据规定第 2 条第 1 款、第 5 条等采纳了大陆法系国家的“法律要件分类说”，由主张权利（请求权）存在的当事人对权利发生的法律事实负举证责任，主张权利不存在的当事人对权利消灭、妨碍权利发生或限制权利行使的法律事实负举证责任。按这种分配规则，在知识产权侵权诉讼中，权利人主张损害赔偿请求权，应当对证明主观过错、违法行为、损害结果、违法行为与损害结果之间的因果关系四个构成要件的事实承担举证责任，其中损害结果即实际损失或侵权获利。同时，由于我国法律规定知识产权侵权损害赔偿适用“全部赔偿原则”而非惩罚性原则，以填平权利人的损失为限，因此法院判决的损害赔偿数额应以权利人证明的实际损失或侵权获利为依据。 由于举证责任分配给了权利人，在权利人因取证能力缺陷无法提供证据证明其主张的赔偿数额时，往往会向法院提出调查取证、证据保全等申请。面对当事人的申请，部分法官秉持“具体到民事证据的调查收集问题上，强调完全由当事人自己负责，法院不应介入”的观点，认为即使权利人无法提供证据证明实际损失或侵权获利，仍然能够获得适用法定赔偿的保障；部分法官认为当事人在不负举证责任时，可以拒绝提供对己不利的证据；部分法官即使同意当事人调查取证、证据保全的申请，但往往由于该部分证据的线索、位置不明，也只能要求侵权人配合调查和保全措施，在侵权人以证据不存在为由拒绝时，只能不了了之。正是这些认识和做法，使查明实际损失和侵权获利成为知识产权侵权案件的“老大难”问题。 我们认为，上述主张存在误区。前面两种观点简单归纳就是当事人提供查明损害结果证据的唯一依据是举证责任，这是以近代民法体系为基础的诉讼理念。我国民诉法于 2012 年修订时，增加规定了诚实信用原则，从法律规定上正式确定了现代民法体系的民事诉讼理念。诚实信用原则被称为现代民法的“帝王原则”，要求人们在市场经济活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则在诉讼法中的直接体现之一是当事人的真实陈述义务，甚至有德国学者认为当事人的真实义务是现代民事诉讼奠定诚实信用原则的基石。因此，在权利人由于举证责任分配规则的制约和取证能力的缺陷导致无法从侵权人处取得证据而陷入实质不公正时，侵权人应履行真实披露证据的义务，作出真实陈述，使当事人之间实现武器平等。 第三种观点的片面性，一是没有正确认识到以查明实际损失和侵权获利为目的针对侵权人的调查取证、证据保全，实质上属于要求不负举证责任的侵权人披露对己不利的证据；二是没有正确认识到证据披露制度与举证妨碍制度之间的逻辑关系，没有将举证妨碍制度作为证据披露制度的救济和保障。因此，将我国民事诉讼中有关“证据披露—举证妨碍”制度的规定予以研究整合，运用到知识产权侵权诉讼中以确定赔偿数额，是我们的当务之急。 （二）探索知识产权侵权诉讼中的“证据披露—举证妨碍”制度 1. 当事人披露义务的构成要件 从我国民诉法第 64 条规定来看，第 1 款规定的是当事人按举证责任提供证据，第 2 款规定的则是“谁主张、谁举证”的例外，即法院应当在某些特殊情形下为提出主张的当事人收集证据，而不能坐视他们不能为自己的主张提供证据并面临败诉后果而置之不理。该款的规定结合民诉法第 67 条第 1 款的规定，人民法院对于证据有调查收集的权力；与此相对应，根据诚实信用原则的要求，当事人负有真实陈述的义务。法院是接受当事人申请或自行决定行使调查权的权力主体，相对的义务主体是被调查人，被调查人负有向法院如实披露证据的义务。因此结合我国相关法律法规、司法解释，在知识产权侵权诉讼中，为查明权利人所主张的实际损失或侵权获利可以适用证据披露制度，被诉侵权人的披露义务应当具有下列构成要件： （ 1 ）权利人因客观原因无法收集到有利于证明实际损失或侵权获利的证据，并且该证据是能够证明实际损失或侵权获利必须的证据。 （ 2 ）权利人请求披露的证据的具体内容明确。证据规定第 18 条规定申请调查收集证据应当载明所要调查收集的证据的内容。在知识产权侵权诉讼中，被诉侵权人掌握可以证明实际损失或侵权获利的证据内容包括财务账册、销售单据和发票、进出口报关单据以及产品实物等。但对于不能确定证据具体内容的情形，我国法律没有规定缓和的措施，我们建议可以借鉴日本民诉法第 162 条规定的当事人照会制度，在审判实践中尝试采用当事人当面质询辅以法官阐明的方式予以明确证据具体内容。 （ 3 ）权利人有初步证据证明侵权成立以及赔偿损失具备较大的可能性。若存在涉案知识产权已被宣告无效、侵权明显不成立、被诉侵权人由于合法来源抗辩明显可以免予承担赔偿责任等情形，则被诉侵权人再对与赔偿数额相关的证据予以披露已不具实在意义。 （ 4 ）权利人应当初步证明请求披露的证据处于被诉侵权人的控制之下，法院应当根据公司法、会计法、审计法、税法等相关法律和行政法规的规定，以及商业惯例和日常生活经验法则，综合判断被诉侵权人是否持有或者应当持有权利人请求披露的证据。被诉侵权人“实际持有”证据是事实认定；其“应当持有证据”则是一种事实推定，由于被诉侵权人往往具有藏匿、转移证据等阻拦权利人探知证据所在的行为，因此法院应根据法律、惯例以及经验法则等对被诉侵权人是否确实持有证据进行判断和认定，以使那些单纯矢口否认自己不持有证据的恶意拒绝行为人无所逃循。例如，权利人向人民法院申请调取侵权人的财务账册，被诉侵权人如果系有限责任公司的，根据公司法的相关规定应当建立真实、完备的财务账册，故可以推定被诉侵权人持有该等证据；如被诉侵权人为个体工商户的，由于法律没有强制其建立财务账册的义务，在日常生活中个体工商户经营者建立完备财务账册进行规范经营的情况较少，由此可以认定被诉侵权人并未实际也不应当持有权利人请求调取的证据。 在上述要件获得满足的情况下，法院依民诉法第 67 条第 1 款、第 81 条等规定，通过向被诉侵权人通过发出《调取证据令》、证据保全裁定等形式要求其披露对己不利的证据的，被诉侵权人不得拒绝。 2. 当事人举证妨碍的构成要件 根据证据规定第 75 条，在知识产权侵权诉讼中，当被诉侵权人以作为的方式故意毁灭、损坏证据等或以不作为的方式无正当理由拒不提供与实际损失或侵权获利相关的证据，法院应依法审查被诉侵权人是否构成举证妨碍。举证妨碍的构成要件如下： （ 1 ）被诉侵权人负有披露证据的义务，以及妥善保管证据的义务，这两种义务组成了被诉侵权人的证据协力义务。关于保管义务的起点，基于个人有处分财产的自由，这种保管义务的起点不能无限期的提前，应当以被诉侵权人可以合理预见到诉讼可能或者即将提起时，才产生保管证据的义务。如权利人在诉讼前已经发出过警告函或者以其它方式与被诉侵权人就侵权事宜进行过交涉，此时被诉侵权人已经知道自己存在构成侵权可能，保管义务也随之产生。 （ 2 ）被诉侵权人实施了妨碍行为，包括以作为或者不作为的方式违反披露义务和保管义务。如权利人请求法院对被诉侵权人的财务账册、电脑硬盘中的财务数据、产品库存量等进行证据保全，而被诉侵权人阻扰、抗拒、破坏法院的调查或者保全措施的；又如被诉侵权人拒不提交财务账册或者向法院提交残缺、虚假的财务账册的情形。 （ 3 ）被诉侵权人在实施具体妨碍行为时主观上存在过错，包括故意或过失。在此，我们之所以认为被诉侵权人的过失仍然可能构成举证妨碍的，是因为证据规定第 75 条规定了一方当事人持有证据“无正当理由”拒不提供将构成举证妨碍。当被诉侵权人已经知道自己存在构成侵权的可能，被诉侵权人就产生了妥善保管证据的注意义务，若此时被诉侵权人仍由于疏忽大意或者过于自信等意志因素导致证据灭失或者处于无法使用的状态，则构成“无正当理由”拒不提供证据的举证妨碍。 （ 4 ）被诉侵权人的妨碍行为产生了权利人没有充分证据证明实际损失或侵权获利的结果。如果被诉侵权人虽然存在妨碍行为，但没有产生不能证明实际损失或侵权获利的结果，则不能构成举证妨碍。 3. 当事人举证妨碍的法律效果 被诉侵权人构成举证妨碍，分别产生私法效果和公法制裁。 （ 1 ）私法效果 证据规定第 75 条规定，若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。根据该条规定，我们主张被诉侵权人构成举证妨碍时，视为被诉侵权人持有不利于自己的证据但拒绝提供，可结合有关情况作出以下处理： 一是推定权利人关于损害赔偿数额的诉讼请求全部成立。被诉侵权人故意实施妨碍行为，其拒绝披露的证据恰恰是可以证明实际损失或侵权获利高于或者等于权利人在诉讼中主张的赔偿金额的关键证据的，可直接推定权利人关于损害赔偿数额的诉讼请求全部成立，但在推定前法官应当释明并且给予当事人辩论的权利。例如，在九阳公司等诉帅佳公司等侵犯专利权纠纷民事判决中，侵权人作为有限责任公司，有很高的经营额，应当拥有完备的财务账册却在证据保全中拒绝提供，法院结合现有证据推定原告主张的赔偿数额全部成立。 二是推定被诉侵权人未披露或者未能如实、完整披露的证据内容为真实。被诉侵权人拒绝披露的证据无法直接证明权利人所主张的损害赔偿数额全部成立，但对于权利人所主张的数额成立具有一定影响的，可以推定证据的内容真实，从而降低权利人的证明标准。法院可以根据案件性质，结合权利人已提供的初步证据与上述推定为真实的证据内容，采用优势证据标准，综合认定实际损失或侵权获利。 （ 2 ）公法制裁 民诉法第 111 条规定，诉讼参与人或者其他人存在伪造、毁灭重要证据、阻止证人作证、胁迫他人作伪证等行为，妨碍人民法院审理案件时，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，直至追究刑事责任。我国民事诉讼中的诉讼参与人包括当事人在内，因此被诉侵权人故意实施了伪造、毁灭重要证据等主动、积极的行为构成举证妨碍时，除了上述私法效果外，法院可以采取民事强制措施进行制裁，根据情节轻重予以罚款、拘留，直至追究刑事责任。 此外，法院针对被诉侵权人出于主观故意构成举证妨碍而作出的制裁决定，不应因随后诉讼的进程中出现可以推翻不利推定的相反证据而被撤销。这是由于在此之前被诉侵权人的举证妨碍已经构成。而且更为重要的是，被诉侵权人构成举证妨碍的公法责任是其违反民事诉讼义务，严重干扰、破坏人民法院审判活动与审判秩序的行为。该行为被制裁的前提条件并非该证据对于最后裁判结果一定会产生实质性的影响。例如陈兆志诉南京白象食品有限公司侵犯专利权纠纷一案，法院对于南京白象食品有限公司妨碍证据保全的行为作出民事制裁后，随后在诉讼过程中南京白象食品有限公司主动申请法院对被控侵权产品进行现场勘验和侵权对比，查明了事实，因此法院不再对南京白象食品有限公司进行不利于其的事实推定，但对已经作出的民事制裁不再撤销，我们认为这是非常正确的。 （三）围绕“证据披露—举证妨碍”制度的争议 对于在现行民事诉讼法律法规框架下适用“证据披露—举证妨碍”制度，有不同意见认为，在我国的语境中证据披露应当理解为庭前证据交换，证据披露的含义是当事人要在庭前证据交换中提交本应由其负举证责任的证据，当事人不负举证责任的证据，不需要在证据披露中提交。我们认为，这种看法其实是将英美法系证据披露在程序方面的特点如审判前程序、双方交换证据等，与大陆法系中当事人按举证责任分配规则提供证据整合在一起。但忽略了英美法系证据披露制度的内容：一方当事人可以要求而另一方当事人必须披露的证据，不仅是对披露人有利的证据而且包括不利的证据。在我国，对己有利的证据即可以证明当事人自己主张的证据属于当事人举证责任的范围，只有对己不利而可以证明对方当事人主张的证据才应属于根据对方申请由法院责令披露的范围，证据披露是“对己不利证据的披露”。 另有不同意见认为，可以适用举证责任倒置规则要求侵权人提供实际损失或侵权获利证据，不需要适用“证据披露—举证妨碍”制度来解决。我们认为，侵权诉讼中适用举证责任倒置规则的程序法依据是证据规定的第 2 条。根据该条规定，除了第 1 款规定的 8 种举证责任倒置的情形外，第 2 款规定了必须有法律明文规定时，侵权诉讼中才可以适用举证责任倒置规则。鉴于现行知识产权法律没有特别规定证明实际损失或侵权获利的举证责任应当分配给作为被告的侵权人，因此从现行法律规定而言，没有举证责任倒置规则的适用空间。 还有不同意见认为，在权利人可以提供证明实际损失或侵权获利的部分证据时，可以运用举证责任转移规则将证明实际损失或侵权获利的举证责任转移给侵权人。我们认为，举证责任转移的前提是当事人提供的证据足以证明其主张的情况下才会发生，因此在权利人提交的证据不能证明其主张的实际损失或侵权获利的数额时，不会发生举证责任转移的问题。例如权利人提交了销售记录同比下降的相关单据、自己近几年的财务报告等证据证明其实际损失，但法院审查认为以上证据未能充分证明实际损失，此时举证责任转移的要件尚未能够成立。而且之所以要在查明实际损失和侵权获利中适用“证据披露—举证妨碍”制度，是因为权利人难以证明自己主张的数额成立是这类案件的常态，故这类案件中实在缺乏举证责任转移规定适用的条件。因此，在现行法律框架下，证明实际损失或侵权获利的难题也不可能通过举证责任转移来解决。 四、适用“证据披露—举证妨碍”制度的一些具体问题 （一）关于启动程序 我国民事诉讼的改革是职权主义逐渐向当事人主义靠拢的过程，就法院行使公权力调查收集证据的问题而言，改革的方向是以当事人依举证责任提供证据为主，法院调查收集证据为辅。因此，我们认为，在启动证据披露程序时，首先应当尊重权利人对于诉讼权利的处分原则，考虑当事人的主观愿望、诉讼请求以及法院的审判资源现状和可操作性，在处理当事人双方的利益时做到公平合理。将证据披露的启动程序确定为：在知识产权侵权案件受理后，法院应当明确向当事人释明证据披露制度的具体含义、要求及法律后果，证据披露应当依当事人申请启动，当事人可以在一审或二审期间向法院提出申请，不限于一审开庭前，但法院不适宜依职权主动启动。 （二）关于证据披露与商业秘密保护的冲突 证据规定第 17 条规定，当事人可以申请法院调查收集以下证据：属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。在证据披露中，上述规定进一步明确了权利人可以要求披露的证据范围。我国法律并未像前述大陆法系国家将可以披露的证据通过引用文书、为他人利益所造的文书等予以具体列举，而是与 TRIPS 协议第 43 条第 1 款的规定一样只是作了原则性规定。同时，根据上述司法解释的规定，涉及商业秘密的材料包含在当事人可以申请人民法院调查收集的证据之内，证据持有人不得以证据属于商业秘密为由拒绝披露。但证据披露涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，不得在公开开庭时出示和公开质证，并应要求诉讼参与人履行保密义务。 （三）适用于案外人的“证据披露—举证妨碍”制度 1. 案外人的证据披露 我国民诉法第 67 条第 1 款规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。据此，负有披露证据义务的主体既包括当事人，也包括持有证据的案外有关单位和个人，若案外人在掌握了与侵权赔偿额相关的证据，如产品市场份额数据、行业利润率、许可使用费、转让费的一般标准、惯例和行情时，负有向法院披露的义务。在这个问题上，大陆法系的文书提出命令制度也持相同的扩张趋势，负有披露义务的主体不限于当事人，扩张至案外第三人，如台湾地区民事诉讼法第 348 条的规定。 2. 案外人的举证妨碍 民诉法第 111 条规定，诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据等，妨碍人民法院审理案件时，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，直至追究刑事责任。结合民诉法第 67 条和第 72 条的表述，该条规定的“其他人”应指诉讼参与人之外的持有与案件相关证据的单位和个人。据此，在知识产权侵权诉讼中，当掌握了与案件侵权赔偿额相关的证据并负有披露义务的其他组织和个人违反披露义务，实施了伪造、毁灭重要证据等这些主动、积极的行为，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，直至追究刑事责任。 民诉法第 114 条规定，有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。这是属于案外人违反披露义务，但并非积极地伪造、毁灭重要证据的情形，而是消极地隐匿或无正当理由拒绝提供证据，妨碍人民法院调查取证的行为。应当以上述法律规定为依据对属于“单位”的案外人的举证妨碍行为进行制裁。 结 语 2013 年 6 月 1 日，广东高院在全国高院中率先迈出了通过探索民事诉讼证据制度来解决知识产权赔偿难问题的改革步伐，在广东省范围内选取了六家中级法院和八家基层法院，开展“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作。“证据披露—举证妨碍”制度的探索是其中的关键内容。 2013 年 8 月 30 日，我国商标法进行了修改，其中第 63 条明确规定了法院可以要求侵权人披露其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料；同时，著作权法修改草案第三稿第 74 条中也有类似的规定，由此可见，“证据披露—举证妨碍”制度在知识产权专门法的修订中也逐渐浮出水面，是将来知识产权损害赔偿认定的发展方向。本文以司法实践为目的、基于法律适用的层面在现有法律规定的框架内将零散的法律规定进行整合探索，希望有识之士能对此问题各抒己见，再付诸实践来检验，共同为建立一套科学、公平、合理、实操性较强的知识产权侵权诉讼损害赔偿认定机制而努力！ 附：作者简介及联系方式 张学军，女，现任广东省高级人民法院民三庭（知识产权庭）副庭长。中山大学文学学士，香港大学法学院普通法硕士，目前在职攻读中国人民大学法学院民商法博士学位。从事知识产权审判和商事审判 12 年，审理了中国互联网领域反垄断第一案奇虎公司诉腾讯公司反垄断纠纷案等重大疑难案件。 朱文彬，男，中国政法大学法学学士，中山大学刑法学硕士研究生。曾任广州市天河区人民法院知识产权庭助理审判员、审判员以及广州市中级人民法院知识产权庭助理审判员，现任广东省高级人民法院民三庭（知识产权庭）助理审判员。