一次关乎我国手机业命运的专利裁决

　　张 锐

　　即将进入我国商务部三审阶段的微软并购诺基亚一案注定有着非同寻常的意义。作为发生在中国的移动通信领域首例跨国并购案例，由于微软与诺基亚双双掌握力量强大的专利大棒，商务部的最终裁决，不仅直接关系到国内手机生产企业的命运，而且会显著影响未来手机通信行业的竞争生态和市场走向。

　　由于近年来全球电脑销售疲软，微软的软件核心业务日渐式微，微软开始从单一软件商走向综合性“设备商+软件商”的转型战略。去年9月初，微软宣布出资72亿美元收购诺基亚手机业务。闯入移动终端领域的微软也在重塑与中国手机制造企业的关系。并购诺基亚前，微软与我国手机商基本是专利许可关系，而随着诺基亚手机业务纳入Windows Phone体系，两者间的竞争就公开化了。目前Windows Phone的全球市场占有率仅3.7%，而收购诺基亚后，微软计划未来5年将Windows Phone市场份额提高至15%。按照工信部发布的最新数据，今年全球手机总出货量为18.2亿台，而中国就出产14.6亿部，全球手机出货量排名前十企业，中国占了五席。明摆着，微软未来虎口夺食的主要目标就是中国企业，而且Windows手机也定位于中端市场，微软必然与中国手机商撞个正着。

　　身为科技巨头，微软在全球持有34512个专利，在中国有2591个专利。而在手机领域，虽然安卓系统免费，但系统中的微软软件，包括文件管理、通信管理等，依然要向微软支付专利许可费用。目前，微软向每部安卓手机和每台安卓平板电脑分别征收5美元和10美元的许可费用，到2017年，中国企业需向微软支付至少38亿美元的专利许可费。况且，出于推广Windows Phone的强烈商业动机，在向终端无偿提供Windows操作系统的同时，微软必然会对安卓手机商提高专利许可价格。

　　而微诺并购后让中国遭受专利倾轧的还不仅来自微软。诺基亚被收购前，与我国手机厂商有专利交叉授权协议，这种交叉许可的制衡遏制了诺基亚收取专利费的冲动。而剥离手机业务后，诺基亚受到的制衡就完全消失。分析发现，诺基亚在与微软的并购交易中未将其拥有的庞大专利组合售予微软，而采取了专利使用授权的方式，这种特殊的交易安排，使诺基亚变成了一个专利收费机构，甚至会由“专利巨人”蜕变成一个“专利流氓”（Patent Troll）。

　　资料显示，诺基亚拥有与智能手机通信相关的标准必要专利1713件，非标准必要专利5647件。虽然诺基亚对中国企业目前收取不超过销售价格2%的基本专利收费，但诺基亚已把它的部分专利出让给了16家Patent Troll。这些“专利流氓”又会把1000多组诺基亚的专利分拆，然后再组合，这使得他们未来可从中国企业手中拿到比2%更多的收入，然后再跟诺基亚去分成。爱立信就是个真实的例子。三年前，爱立信将手机业务剥离给日本索尼公司后，很快通过诉讼、专利分包以及与“专利流氓”公司合作等方式，将对印度低成本手机终端制造商收取的专利费率提高了近十倍，为此引来了印度公平竞争委员会对其立案调查。

　　特别值得留意的是，现行国际专利许可制度存在着“专利许可费叠加”这一明显漏洞，即诺基亚可在救急措施中表示在FRAND（公平、合理、无歧视）原则下许可其标准必要专利，这就相当于给诺基亚提高专利费提供了合理支持。由于救济措施中没有数量限制，即使诺基亚把专利费提高10倍甚至20倍，在诺基亚看来，也是FRAND原则下合理的调整。要命的是，全球有20%的相关公司没有向诺基亚签署专利授权，而他们几乎全部都在中国。因此，未来很有可能的现象是，为了收取高额专利费，诺基亚或会通过销售禁令的方式逼迫手机商就范。

　　中国目前是全球增长最快的智能手机市场，拥有最多的智能手机制造企业，但我国自有品牌手机的利润率普遍在3%以下；而据国际数据公司的统计，未来5年，智能手机平均售价还将继续降低约7%。这必然驱动企业利润率进一步下沉，但微软和诺基亚的专利费用却能保持坚挺，并且一旦这两者舞起专利大棒，中国手机生产企业将被推到要么退出市场，要么将成本转嫁给消费者的困境中。

　　基于以上残酷事实，华为、中兴、酷派、小米等国产手机厂商向商务部提出了政策诉求，建议官方对微软收购诺基亚设立必要的限制条件。的确，当巨头并购所酿成的商业风险并不能通过市场自由竞争来化解时，必须借助司法或执法部门的力量进行必要的纠正。去年初，美国联邦法院在微软诉摩托罗拉的案中做出判决，大幅降低摩托罗拉要求微软支付的专利许可费，可见，有形之手校正市场失灵在国际上也不乏先例。尤其中国企业在知识产权运用和商业化程度上与微软、诺基亚根本就不在一条起跑线上，因而政府把控市场运行态势就不能事后救济，而应事先防范。因此，对于微诺收购的审查，中国商务部必须站得更高、看得更远。

　　（作者系中国市场学会理事、经济学教授）