编者按

　　侵权盗版是个国际性难题。12月4日至5日，在京召开的中美网络版权执法研讨上，中美代表都认为，互联网的“无限性”和“开放性”，使网上侵权盗版极为隐蔽，并呈现跨地区、跨国界的趋势，同时因为网络技术性强，涉及面广，侦查取证困难，使得打击网络侵权行为难上加难，成为中美两国都需深入研究的问题。与美国打击网络侵权行为多用刑事手段不同，我国版权保护实行司法保护和行政执法两条途径并行运作。在目前刑事资源有限的发展阶段，民事诉讼和行政处罚依然是我国打击网络侵权盗版行为的主要方式。本栏目将分上下两部分对网络版权执法中的热点话题一一进行探讨。

　　话题一 修法是打击侵权的根本

　　司法保护是我国著作权人维护合法权益重要防线。2010年至2011年，我国知识产权案件近10万件，其中著作权案件约占60%。2010年我国开展“双打”工作以来到2011年底，司法机关共审结有关著作权刑事案件近500起。然而，因为刑法中并未明确将网络传播侵权作品的行为入罪，给打击网络侵权行为的民事案件和刑事案件带来了难以协调的问题。

　　最高人民法院刑二庭审判长刘为波介绍，我国刑法第217条规定了“侵犯著作权罪”和第218条规定了“销售侵权复制品罪”。根据这两个法条，通过网络销售（即“复制发行”）侵权盗版实物的行为能得到有效规制。也就是说，淘宝卖家如果在线销售盗版光碟违法所得3万元，或者非法经营数额5万元，或者侵权复制品数量在500张（份）以上，便达到入罪门槛。不过，刑法并未明文规定通过网络传播盗版作品的入罪问题。

　　为此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》做出规定，通过信息网络向公众传播他人作品，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。刘为波表示，正是因为司法解释将刑法“侵犯著作权罪”中的“复制发行”作了扩大化解释。音乐网站未经权利人许可，提供音乐视听、下载等服务，也能因“复制发行”侵权作品构成“侵犯著作权罪”。

　　“这就造成了民事案件和刑事案件之间无法协调的问题。”华东政法大学教授王迁表示，在我国著作权法中，“发行权”和“信息网络传播权”是两个相互独立的权利。在此规定下“发行”是以转移作品有形物质载体所有权的方式进行的，通过网络视听、下载歌曲并不构成著作权法意义上的发行。但是上述司法解释将网络传播行为纳入发行行为。这就造成了在民事案件中不被认为是“发行”，不侵犯“发行权”的行为，在刑事案件中被认定为“发行”并构成刑事犯罪。“一旦知识产权民事、行政和刑事案件‘三审合一’，法官必须适用双重标准。”

　　王迁建议，对于严重侵权“信息网络传播权”的行为，建议通过修改刑法，增加新的罪名，将其定为犯罪行为。

　　话题二 境外服务器成执法痼疾

　　行政保护是我国版权法律救济制度的特点和优势。“从明年开始，剑网行动将扩展到移动互联网的侵权行为。”国家版权局版权管理司副司长王志成向记者表示，自2005年起，我国开展了主要针对网络音乐、网络影视、网络文学、电子商务平台等的“剑网行动”。王志成介绍，截至目前，今年各地共报送查办网络侵权盗版案件282件。

　　由于民事诉讼中“谁主张、谁举证”的证据适用规则等特点，当著作权人面对网络上大规模侵权或恶意侵权行为时，无法及时有效地通过民事诉讼维护自身权益。因此，面对网络盗版，现阶段依靠政府部门的行政监管介入，可以有效保护版权所有人的合法权益。优酷网相关负责人告诉记者，面对一些小网站尤其是“三无”网站的侵权行为，因为取证困难，进行民事诉讼成本很高得不偿失，权利人往往选择向国家版权局进行行政投诉，力求关停这些非法网站。

　　然而，近年来，如何查处服务器位于境外的侵权网站成为国内权利人维权的难题。上海市文化市场执行执法总队杨勇处长在工作中发现，目前越来越多的违法侵权网站为逃避执法部门的监督，开始全部或部分向境外转移侵权作品服务器。一旦侵权网站将服务器转移至境外，并注销境内备案信息，行政执法机构进行核查时就无法查找当事人，也无法确定其管辖关系，难以有效实施市场监管。与此同时，一些境外服务器接入商不断招揽侵权违法网站转移接入、采取零资质审查、内容零监管且费用低于国内正规接入商的办法，营造侵权违法网站的“避风港”，帮助侵权网站逃避我国法律监管。“这些境外服务器接入商与境内代理商、支付商相互勾结，形成了一个为侵权网站向境外转移服务器的产业链，对国内的网络版权监管工作带来了巨大挑战。”杨勇介绍，今年上海市文化市场执行执法总队共关闭了42家侵权网站，但是12家网站被停止接入并列入黑名单管理后，立即转移至美国服务器接入继续传播侵权作品。

　　记者了解到，当权利人遇到这类服务器转移至境外的网站，在行政投诉上还不能找到有效的解决方式。杨勇也坦诚，如何从源头上规范境外服务器接入商已经成为当前网络版权行政监督工作的重点和难点。????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 　????????日前在京召开的中美网络版权执法研讨会上，中美双方代表就如何有效打击网络侵权行为进行探讨。在网络版权纠纷中，通常采取“谁主张，谁举证”的原则，身处虚拟的互联网世界，权利人如何取证?面对大规模侵权，权利人单独维权独木难支，与执法机关配合时需要做好哪些工作?本部分介绍的一些经验可供借鉴。

　　话题三 有效取证是维权关键

　　在网络侵权的民事诉讼中，通常采取“谁主张，谁举证”的原则，但由于互联网的开放性、无限性等因素，多数权利人在维权时遭遇取证难的问题。因此，如何取得有效证据成为维权的关键。

　　中国版权保护中心法律部主任孙洁介绍，网络侵权取证难的原因首先是技术手段落后，难以对侵权行为进行实时、全面的调查取证；其次是取证服务机构单一，难以满足权利人的维权需求；另外，取证标准不明确，影响取证的准确性和效率。

　　“由于侵权行为发生在网络上，要取得这些证据还存在一定的困难。”北京市版权局版权处处长韩志宇表示，网络侵权案件的特点是证据的信息量较大，比如一个视频网站在未经许可的情况下复制、传播了上万部影视剧，按每部影视剧1G流量计算，就是上万G的数据量，这也导致复制、存储证据的工作量非常巨大。

　　而美国联邦调查局特工迈克尔·克雷·波士顿(下称迈克尔)则认为，数字时代，取证面临新的挑战：权利人难以收集证据、侵权人多使用化名或身处海外。

　　面对权利人取证难，执法部门及业界人士也在不断探讨解决方案。韩志宇表示，总结近几年的司法实践，有几种做法值得借鉴。一是抽样取证，如一部影视剧被复制了若干次或存储于不同服务器上，只复制一份原始证据样本即可，样本数量可以由行政机关和专业机构协助计算；二是特征法取证，如果案情的证据数量巨大，可采用信息DNA技术，提取每一种证据的开头、结尾、时长、人像、权利信息等特征，将每一种证据形成一个可靠的微缩样本；三是点击次数取证，即把计算机上点击计数器数量作为证据提取。迈克尔认为，网络空间存储器是盗版信息的主要来源，约73.15%的流量被用于传输侵权信息，执法部门应从涉嫌非法提供信息服务的网站及实际服务提供者入手，才能获得侵权证据。

　　“国家相关职能部门应筹备建立专门的版权侵权调查取证第三方服务机构，制订统一的取证标准及取证程序规则。”孙洁表示，中国版权保护中心建立了网络视频音频版权检测及调查取证服务平台，该平台采用视频音频“指纹”技术，对网络音视频盗版行为进行监测，一旦发现盗播行为，系统自动向网站发送删除通知函，并向权利人提供监测报告和取证报告。

　　话题四 权利人配合增强执法效果

　　巨大的商业利益驱使众多主体加入网络版权侵权链条，权利人与执法机关紧密配合成为执法是否达到最佳效果的关键要素。盛大集团法务部高级研究员林华认为，权利人维权前应做好确权，无论通过独立创作、委托创作还是购买等方式获得版权，都应准备好详细的合同文本或做好相应的版权登记。另外，要做好预警，采取技术跟踪、人工排查、接受举报的方法，及时发现和跟踪侵权网站。

　　“权利人应积极参与国家版权局每年开展的打击网络盗版专项行动，主动提供案件线索。”美国电影协会中国区版权保护总监彭炜表示，自2005年以来，他们共提供案件线索200余条，还协助国家版权局对重点网站的版权状况进行评估，鼓励和推动成员公司与国内正版视频网站进行合作。美国安全检测实验室公司法务副总监李炳涛认为，权利人在维权之前，应对所有证据进行公证，而专业的技术人员会在取证过程中为权利人提供帮助。

　　中国文字著作权协会法务赵晶表示，数字环境下，单个作者取证难、成本高，很多作者望“网”兴叹，而加入著作权集体管理组织可解决维权难题。著作权集体管理组织可以集中管理会员和部分非会员的数字版权，进行有策划、有组织的维权行动。此外，通过集体管理组织还可以有效解决数字时代版权授权问题，降低交易成本，提高作品传播效率。

　　在赵晶看来，为增强执法效果，只有权利人的配合还远远不够。她表示，执法部门应加强网络版权行政执法力度，而现行法律规定的侵权处罚数额过低，惩罚手段及措施单一且力度不够，建议提高处罚标准，同时增加惩戒手段，如关闭侵权网站服务器或者没收服务器、关闭侵权网站等，政府有关部门还应加大刑事追责力度，建立公平合理的市场秩序。

　　在打击侵权盗版的行动中，权利人和执法机关要相互配合才能达到最佳执法效果。林华认为，在执法过程中还有诸多问题有待完善，如多数涉嫌侵权的网站经营主体身份隐蔽，即使发现侵权也难以通过民事手段掌握网站经营者真实身份，难以对其提起民事诉讼。若有网站涉嫌大规模侵权，单个权利人在维权时会独木难支，及时建立权利人与执法机关之间的通畅反馈平台和机制对增强执法效果至关重要。