困惑与反思：精神权利与科技发展-智慧财产网

困惑与反思：精神权利与科技发展

杨延超
【学科分类】知识产权法学

【关键词】精神权利作者科技发展

【作者简介】中国社会科学院知识产权中心研究人员，法学博士；专业方向：知识产权法学；联系方式：北京沙滩北街15号（100720）中国社会科学院法学研究所；电子信箱：yangyanchao@gmail.com

【收稿日期】2009年8月21日

【责任编辑】刘小妹

一、科技发展与精神权利制度的矛盾

长期以来，大陆法系著作权法大都把著作权分为精神权利和财产权利，其中作者的署名权、发表权、修改权、保护作品完整权等权利为精神权利。英美法系的版权法更注重对作者财产权的保护。不少英美法学者担心作品精神权利的存在将对版权经济利益的开发利用产生负面影响。[1]科技发展，尤其是数字技术的发展又进一步加剧了这种质疑。有一些英美学者甚至已经断言，由于大部分精神权利（尤其是保护作品完整权）从本质上不符合数字时代的要求，终将在数字技术的冲击下失去继续存在的理由。[2]具体而言，科技发展对精神权利的挑战主要来自在于以下几方面：

（一）科技发展与精神权利保护的矛盾

在以传统模拟技术为基础的印刷时代，书刊、音乐、视听等作品往往因其表现形式和载体的不同，由出版业、广播业、音乐业等不同的传媒产业采用不同的专业设备来制作传播。[1]作品一经制作完成，要再对他们进行修改，也需要通过与制作相类似的过程。其制作、修改作品的专业设备通常价格十分昂贵，超出普通大众经济承受范围，只有少数的传媒企业才有能力修改作品来侵犯作者的精神权利，这也使得精神权利被侵权的可能性较低。然而在科学技术高度发达的今天，声音、文字、静止或活动的图像等信息都可以被“翻译”成一组以“0”或“1”为表现形式的数字代码，所以无论是文学、音乐还是视听作品，一旦被数字化之后，均可以很容易地融合在一起并采取统一的数码方式进行制作、储存与传播，因媒介不同而在不同作品之间划分的界限已变得十分模糊。对数字化作品的修改也不再需要各类专业手段，而只要对作品的数字代码进行相应的改动，便可根据个人意愿对任何类型的作品进行任何形式的改动，不但十分便捷而且能够达到远远超过模拟技术的效果。所以有些学者将“可操纵性（Mutipulability）”作为数字作品的本质属性。[3]目前很多电影都采用了特技效果，这些逼真的特技效果不是产生于复杂烦琐的机器设备，而是产生于各类修改工具软件的工作界面。[4]一方面，这些软件可以让不熟悉艺术和计算机技术的人轻易对原作放大、肢解、拼凑等等；另一方面，这些软件在市场上可随处买到，甚至可以在网上免费下载。总之，在现有的科技条件下，对精神权利的侵犯主体不再限于少数传媒企业，遍布全球的每一台计算机终端都可能是潜在的侵权发生地。

不仅如此，印刷时代的信息传输主要是单向传输，即从传媒到公众的传输为主，公众仅仅是信息的被动接受者，却不能成为新的信息传输源。然而随着网络技术的发展，任何网络用户都具有信息消费者和信息传输者的双重身份：他们不但能从外界接收信息，还能够将接收到的信息重新编辑修改，再通过互联网向全球发送。[5]据此，日本学者中山信弘认为传媒垄断出版的时代终将一去不复返，换之以“万人出版的时代。” [2]这种交互式的网络传输在很大程度上架空了精神权利侵权的复杂性：一方面，数以千万计的网络用户都有能力将侵权作品瞬时传遍全球，从而大大加重了对作者精神权利的损害程度；另一方面，作者最终发现的被侵害作品，往往是交互中多次篡改的累积结果，要寻找这些侵权行为的明确来源，进而向侵权人主张精神权利的侵权责任将变得十分困难。

有些学者正是根据数字作品的可操纵性加之网络交互性，从而主张：诱使侵犯精神权利的行为遍地开花、防不胜防，[6]作品精神权利的制度可能形同虚设。

（二）精神权利制度与多媒体作品创作的矛盾

版权法上的作品应当是作者独立创作完成而非抄袭他人成果，[3]即所谓的“独创性”。然而这种独创并非是“绝对的独创”，实际上大部分作品的创作源泉是来自于对前人作品的借鉴。诚如美国学者李特曼（Litman）所言：“作曲家笔下的音乐是对他曾经听见过的音乐的重新编排；剧作家创作的剧中人脱胎于生活中的真实形象和其他剧作家创作的人物；小说家描写的故事情源于个人生活经历和他人小说的影响；编程员编辑软件时吸取其他软件的逻辑结构；律师将旧文本翻新以适应新的案情；电影的创作更是主要采取对其他艺术形式进行改编的演绎方式。这一切不是剽窃，而是创作的本质所在。”[7]建立在他人作品之上的再创作，由于不可能原封不动地抄袭原作，所以不可避免的要对原作进行删节、改编、修改等变动，这就会直接与原作者精神权利之一的保护作品完整权发生矛盾冲突，实际上无异于授予作者对一切派生作品的绝对否决权，从而很可能完全切断其他作者进行再创作的源头。

数字时代多媒体作品的出现进一步加剧了再创作与保护作品完整权之间的矛盾。所谓多媒体作品应具有以下几个特征：（1）融合了文字、静止和活动画面、声音和计算机程序等不同类型的信息。（2）以数字化方式存储在磁盘或光盘中。（3）能够被传输至终端并显示出来。（4）允许用户进行交互性使用。[8]从以上定义中我们可以看出，多媒体作品的创作必须融合包括音乐、绘画、视听作品在内的以各种形式存在的大量外部信息，这就需要多媒体制作者能够最大限度地利用他人创伤的现存作品作为创伤素材。同时，由于多媒体作品的交互性，参与艺术创作的个体不再仅限于艺术家，普通公众也可以自由参与。由于大多数公众与艺术家相比远远缺乏艺术才能，要让他们从头开始创作作品更加困难，所以对他人作品的广泛借鉴显得更加不可缺少。[4]

当然，在翻译、电影等传统派生作品的创作过程中，少数的创作者还存在着与原作者逐一协商解决的可能性，但多媒体作品的创作需要对他人作品的大规模利用，创作人几乎不可能与这些作品的作者协商解决作品利用问题：（1）作者在网络上发表作品时常采用笔名或假名的方式行使署名权，所以多媒体制作者难以找到原作者；（2）多媒体的创作者分散在世界各地，即便是知道原作品的作者是谁也难以寻找；（3）即便是多媒体的制作者费尽周折找到了原有作者，他仍需要与原作者协商精神权利使用的相关问题，如果达不成协议，制作者便无法制作；（4）即便最终达成协议，这也将消耗制作者大量的时间与费用。

还需要指出的是，制作者创作的新作品在实践中还会被他人当成素材，进一步分解、改编、综合，再形成新的多媒体作品，而新作品又会被再次用作素材……如此循环往复，最终产生的多媒体作品涉及的作者数目将以几何倍数增长，如果坚持多媒体制作者必须无条件尊重作品精神权利，将导致近乎疯狂的结果。总之，多媒体作品的出现加深了人们由来已久的对精神权利究竟能否促进文化艺术创作的怀疑，动揺了精神权利制度存在的合理性。

（三）精神权利制度与全球电子商务[9]的矛盾

电子商务的雏形可以追溯到80年代在国际贸易中被广泛应用的电子数据交换（EDI）。[10]90年代以来国际互联网技术迅猛发展，电子商务也被推上了全球统一大市场的舞台。电子商务加快了跨国交易速度、降低交易成本，吸引了大量顾客。[11]近年来，随着高速调制解调器（Modem）的出现和宽带网络的建设，电子商务比重直线上升，很可能成为未来全球电子商务的主导。

迅猛发展的电子商务，需要与之相适应的法律环境。早在1995年美国就颁布了《统一电子贸易法》草案[5]；之后，联合国国际贸法委员会、欧盟与美国又陆续颁布了电子商务的相关规范。[12]与此同时，一些欧美版权学者提出：版权中的精神权利将成为阻碍电子商务，尤其是信息产品电子商务的不稳定因素：[13]

1．精神权利降低电子商务的安全感。在大陆法系，精神权利被认为是作者的人身权，世界上许多国家据此规定精神权利不能转让，不能放弃，并且保护期不受限制，这使得版权作为经济财富具有机能不良的一面：[6]在全球电子商务中，网络用户即使已支付了信息产品的对价而获得了经济权利，或者已查明该产品属于公共领域不受版权保护，但仍难以放心使用该信息产品，因为他还可能面对来自于精神权利的主张。网络用户无法对自己的行为的法律后果产生明确的预期，自然难以建立电子商务的安全感，这也自然会阻碍电子商务的健康发展。

2．各国对精神权利保护的差异较大，这也阻碍了电子商务自由贸易。对此，欧洲80年代一个著名的案例值得参考。[14]在该案中，一种音乐制品在欧洲其他各国十分畅销，但进入法国市场后却遭到法国法院禁止流通的禁止令，原因是法国版权法中的精神权利保护水平大大高于欧洲其他国家，该制品在其他国家完全合法，但在法国却被视为侵犯了其包含音乐创作者的精神权利。后来该案被最终上诉到欧洲法院，法国的禁止令被推翻。欧洲法院以罗马公约为基础认为，只要音乐经作者许可使用，其在欧共体内部的进出口就不应被限制，即使与精神权利相冲突，货物自由流通仍应当被优先考虑。欧盟1996年颁布的“版权及有关权与信息社会”的绿皮书明确指出，“成员国之间在精神权利保护水平方面的分歧可能会成为信息产品，尤其是多媒体产品经济开发的障碍，所以精神权利对单一市场影响的问题在信息社会中将变得更为突出，也更加值得深入研究。”[15]绿皮书上的观点反映了国际上一部分学者对精神权利仍是“忧心忡忡”。

二、科技发展赋予精神权利的价值

仅管科技发展与精神权利制度存在诸多矛盾，但它也赋予了精神权利制度以新的价值内涵，在作出有关精神权利存在与废除的决定之前，还必须理性关注精神权利的价值。

（一）精神权利在高科技条件下的法学价值

作为网络作品[16]的提供者，他们的产品在网络上一发表，自然就会有“侵权者”将其产品进行篡改，直至面目全非，更有甚者还会将其他人的产品彻底“掠夺”：堂而皇之地将自己的名字写在产品上。在传统模式下，将他人作品“篡改”或者“掠夺”并将其发表并非易事，因为传统条件下，依靠报刊或杂志发表作品程序复杂，成本较高；而在网络条件下，这种对精神权利的侵犯几乎不需支付成本并可在一瞬之间完成。可以想象，不加强互联网上精神权利的保护措施，相反却弱化精神权利的保护，这势必会导致互联网的“无序”状态。

无序的网络状态最终造成大量“名不副实”的冒牌货。而充分保证版权产品的真实性，即保证国际互联网传输的版权产品是未经任何非法改动的版权人提供的原作，成为电子商务中亟待解决的关键问题。[7]

实际上，精神权利制度正是保障作品真实性的良好手段：作者的署名权保障了作者的真实性；修改和保护作品完整权的有效行使也可以制止各种篡改，确保真实、完整。显然，作品精神权利制度有助于维护国际互联网的市场秩序！

（二）精神权利在高科技条件下的经济学价值

网络版权贸易市场是由作者、版权产业投资者以及消费者共同组成。作者作为商品的提供者（卖家），消费者作者商品的需求者（买家），版权产业投资者则是市场提供者（为买卖双方提供平台）。

对作品精神权利的保护将有助于保障网络产品的真实性。对作者和版权产业投资者而言，保障作品真实性就意味着保障他们的预期利益。作者和投资者往往依靠对作者姓名的使用和对作品质量的保证来获得一定的商誉，再通过商誉的积累逐步实现其日益丰厚的经济利益。如果没有精神权利的保护，作者和产业投资者就很难通过其产品在互联网中的传输获得稳定的商誉，也就难以获得稳定的收益。

消费者由于担心网络作品的真实性，而对电子商务贸易望而却步：消费者从互联网上购买各种版权产品时，不希望购买到的产品已被人篡改得“面目全非”，或者根本不是原作者所创作。所以一旦弱化精神权利保护，消费者就会担心其购买到的产品真实性，从而重新回到效率虽然不高但是对产品真实性具有保障的传统有形版权市场中去。[17]

消费需求的降低也将进一步减少作者和版权产业投资者的收益，失去经济利益驱动的作者将不会有兴趣把自己的作品进行数字化开发，而产业投资者也不愿意甘冒巨大经济风险投资于互联网电子商务，这会进一步让消费者对网络市场丧失信心。由于精神权利保护弱化所形成的恶性循环效应，将最终使网络版权市场面临“灭顶之灾”。作者、版权产业投资者以及消费者，最终也将无法通过崩溃的网络版权市场获得收益！

（三）精神权利在高科技条件下的社会学价值

互联网对文化产业的发展产生了深远影响。借助互联网络，以文字，图片，音乐，Flash等网络作品为内容的网络文化，正蓬勃发展。网络文化具有以下特征：1.交流的互动性。网络传播提供了一种开放的、双向的信息流通方式，使得公众不仅是信息资源的消费者，也是信息资源的生产者和提供者。[18]2.体系的开放性。在国际互联网上，各种文化能够得到充分的展现和有效的交流。不同国家和民族的文化内容在互联网上被融合。3.主体的特殊性。广大青少年对网络趋之若鹜，纷纷“触网”。据CNNIC的调查，目前网民中18-35岁的青年占85.8%。[8]

由于交流互动性和体系开放性的特征，物理世界的界限和保护没有了，非主流文化在与其他文化的交流中很难继续保持自己的特色，弱势文化最终将被强势文化湮没。[9]面对这种新的文化侵略方式，被侵略的民族处于一种尴尬的二难局面：要么拒绝网络在自己的领土上的深入，因此游离于信息社会之外；要么任由其他民族文化形态的侵入。在全球化的今天，想要发展是不可能拒绝网络的。此外，网络文化的主体又以青少年为主体，网络文化在青少年价值观的形成和确立过程中发挥重要作用，因此互联网上的文化侵略比任何形式的文化侵略都显得更为“可怕”！文化强势的国家将通过互联网倾销其带有其政治模式、价值观念和生活方式的各类文化信息，尤其是宗教文化、色情暴力文化，潜移默化地影响着青少年的价值判断。文化是一个民族凝聚力的重要因素，这种利用互联网实施的“文化侵略”是极其危险的，危及民族文化的独立与自存，甚至有可能动摇民族、国家的根基。[10]因此一场保护民族文化，抵制外来文化侵略的战役正在悄然打响。[11]

我国有五千年文明历史，传统文化根基雄厚。文学艺术作品，尤其是民间文学艺术作品成为传统文化传承的主要载体。[19]时下，滥用民间文学艺术作品，阻碍文化传承的现象时有发生，体现在：（1）不尊重民间文学艺术作品的署名权，使用民间文学艺术作品不注明出处；[20]常此以往，民间文学艺术作品的渊源、历史背景、文化氛围将被遗弃，再优秀的作品脱离了文化的背景也将黯然失色。为此，即便是以改编、汇编等再创作方式使用民间文学艺术作品时也应当注明原创民族群体或原创地名称。（2）不尊重民间文学艺术作品的修改权和保护作品完整权，随意修改作品。[21]被篡改文学艺术作品难以反映史实和真实的民族文化特色，传承民族文化的作用被弱化，为此，笔者呼吁，即便是对民间文学艺术作品的再创作，也不能脱离其原始创意的主题及基本表现形式，应当尊重产生作品的民族或群体的宗教信仰、风俗习惯，绝不能歪曲、篡改或割裂性使用。显然，在现有的科技条件下保护作品精神权利，尤其是民间文学艺术作品精神权利，对于弘扬传统文化、抵制文化入侵都将发挥重要作用！

（四）小结

科技发展赋予作品精神权利新的价值：它维系了网络市场的秩序，保障了网络作品的真实性和完整性；它加固了网络市场的可靠性，帮助市场主体和投资者实现效益；它捍卫了民族传统文化的传承，有效抵御外来文化的侵略！显然，作品精神权利在当前科技高度发展的时代价值依然很大。诚如美国版权局前局长欧曼（Oman）所说：“关于技术与作者利益的急诊是版权思想的本质，是使版权法具有历史独特性、社会革命性并且值得为之奋斗的核心所在。我们必须坚持，无论年代如何更替，无论技术如何更新，作为一个人的作者应当屹立于版权世界的中心。……信奉知识产权、拥护《伯尔尼公约》宗旨的人们，不应当将我们的工作看作是为数字市场的未来策划新的法规，而应努力寻求途径，将数字环境置于作者控制之下。从而不仅把数字技术变为公众的福音，而且也变为作者权利的驯仆。”[12]

三、科技发展与精神权利协调发展之反思

（一）对“精神权利保护难”的反思

网络作品因其可操纵性与交互性，使得侵犯精神权利的行为变得频繁且难以发现，这为精神权利的保护带来极大困难，但这不足以作为弱化精神权利保护的理由。正如美国绿皮书中所指出的，新技术使得很多事情成为可能，它不仅带来了侵犯版权的行为，也带来了大量诸如破坏国家财产、盗窃银行资金等难以防范的电脑犯罪。然而在社会上却很少有人主张将电脑犯罪合法化，因为人们明白技术上的可行性并不能带来法律上的可行性，这对侵犯精神权利也当然适用。[22]其实，技术是一柄双刃剑：一方面技术为精神权利的侵权行为提供便利，另一方面技术也为制止侵权行为提供了新的武器。当前，对精神权利的保护主要采用技术保护措施和权利管理信息这两种方式。[13]

在高科技的支持下，技术保护措施变得丰富多彩，诸如“电子签名”、“电子水印”等新的方式。所谓“电子签名”，是指一种能通过数字密码技术对在作品上“签名”的作者和包含这一签名的文件内容进行鉴定的方法，而“电子水印”则似乎更为神奇，这种水印以数字方式隐藏在作品中，无论如何编辑、修改、转换格式都不会被消除，只要侵权作品在网上出现，版权人就可以凭水印将其识破，有些电子水印甚至会自动向版权人“通风报信”，告知侵权人的所在。上述技术保护措施为防止侵权提供了技术保障，未经权利人许可，不但不能复制、传播、变更该作品，甚至无法接触到该作品，这就间接维护了作品的署名权以及作品本身的完整性，大大减少了侵犯保护作品完整权和署名权等精神权利的机会。

技术保护措施现今已得到了国际版权界的普遍重视，欧盟与美国早在1991年和1992年就分别以立法形式确认了对数字录音和对计算机程序的技术保护措施；[23]1996年12月世界知识产权组织通过的《WIPO版权条约》与《WIPO表演和录音制品条约》均概括地规定了缔约各国有义务自主采取法律措施，以制止规避技术保护措施的行为；[24]为了实施WIPO这两个公约，美国于1998年10月通过了《数字千年版权法》，该法对技术保护措施有更加详细的规定：“禁止任何人非经版权所有人授权以回避、绕过、消除或净化等方式损害技术保护措施；禁止任何人生产、提供或运输主要用来规避技术保护措施的产品或服务，只要除了规避技术保护措施，该产品或服务只有有限的商业价值且经营者明知他们可以用来规避技术措施。”[25]

另一种能为精神权利提供良好保护的技术手段是权利管理信息。所谓权利管理信息是指任何识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，以及有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，这些信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众传播时出现。[26]从以上定义中可以发现，权利管理信息与版权标记颇有相似之处，但与后者不同的是，权利管理信息并非版权人行使权利的必要条件，对它作出注明或不注明均属于版权人自由选择的范围。不过一旦权利管理信息被版权人注名，它便可以享有一定法律保护。根据《WIPO版权条约》与《WIPO表演和录音制品条约》的规定，[27]缔约各国应规定适当有效的法律救济，制止任何人明知或应知其行为会诱使、促成、便利或包庇对版权的侵犯，但仍从事未经许可去除或改变电子权利管理信息的行为或从事未经许可发生、进口、广播或向公众传播明知已被未经许可去除或改变电子权利管理信息的作品或其复制件的行为。美国1998年《数字千年版权法》也对权利管理信息作大致相同的规定。[28]权利管理信息对精神权利的保护作用在于它往往含有对作者署名的注明，因此保护它不受去除、改变等行为的侵害，客观上就起到了积极的保护作署名权的作用。

技术保护措施与技术管理信息等技术手段对精神权利的保护不容忽视。尤其是在以美国为代表的一批普通法国家中，虽然他们的版权法一直没有为精神权利提供充分的保护，但是只要他们批准了WIPO两个新公约或在立法当中确认了上述技术手段，有关精神权利便可以得到更有效的保护。

（二）对“多媒体创作难和全球电子商务障碍”的反思

不可否认，科技发展所引起的多媒体创作、全球电子商务等新问题，的确为传统精神权利制度带来了严峻挑战。上述挑战源自互联网媒体与传统媒体的区别，于是有学者提出，采取双轨制的版权结构，即对传统媒体与网络媒体采取不同的版权保护模式：传统的版权制度仍然适用于传统媒体；而对于互联网媒体的作品则实施弱化保护。[14]应该说，在今后很长一段时间内，以纸张为代表的传统媒体和以互联网为代表的数字媒体将长期共存。而采用双轨制，势必会使互联网上成为“版权归避天堂（copyright dodge city）”，致使侵害著作权行为从传统媒体转移并集中到国际互联网上，并最终导致作者抛弃“盗匪横行”的国际互联网，退回到传统媒体中去。[29]据此，“双轨制”有些不切实际，应当建立以传统媒体和数字媒体协调统一的版权保护模式（简称单轨制）。

在单轨制的框架下，为有效解决科技发展与精神权利之间的矛盾，笔者提出如下模式以供参考：

1．精神权利放弃模式。该模式为英美法系的版权法所推崇，主张作者可以与作品使用者达成“放弃精神权利”的协议，作者承诺：放弃主张精神权利；基于该承诺，今后通过合法途径获得并使用该版权产品的第三人使用该作品，作者也将不再主张精神权利。[30]

2．精神权利许可使用模式。该模式为英美法系和意大利版权法所支持。[31]该模式提出：应当允许作者在协议中许可使用精神权利，一旦作出了上述约定，使用者对精神权利的使用便不再被视为侵权。

3．合理使用模式。所谓合理使用，起初只是局限于作品经济权利范畴。英美版权法后又将经济权利的合理使用延伸到精神权利领域，日本版权法也做出了类似规定。[32]该模式主张：基于利益衡平的考虑，在特定情形下，法律允许使用者对精神权利进行合理使用。

4．伯尔尼模式。伯尔尼模式是参照《伯尔尼公约》中“保护作品完整权”而设计产生的。该模式提出，作者仅可以向有损于作者名誉或声望的贬抑行为主张精神权利，而除此之外的行为不被视为侵犯精神权利。该模式可以适用于保护作品完整权在内一切精神权利。[33]

上述各种模式的目的在于缓解科技发展与精神权利制度之间的矛盾。与此同时，各种模式所保护的利益不同，其中，精神权利放弃模式和许可使用模式，侧重于保护作者的利益，他体现了作者的自由意志——放弃或是许可使用，否则精神权利就不会发生放弃或让渡的后果；而合理使用注重保护社会公众的利益，它并不要求作者同意，在满足条件的情况下，社会公众可以使用或者限制精神权利；伯尔尼模式更注重保护作者的名誉或声望，是从实质上保护作者的精神利益，而并非真正关注作者修改或者保护作品完整的自由，因为仅仅侵犯该项自由的行为，但尚不侵犯作者名誉或声望的行为并不会构成侵权。上述模式固然可以缓解数字技术与精神权利制度的矛盾，但上述模式所固有的缺陷同样不容忽视！精神权利放弃模式在英美法系尚可以适用，但在大陆法系，似乎是“寸步难行”，大陆法系国家大都把精神权利视为人身权，被视为人身权的精神权利与“生命权”、“名誉权”被置于同等地位，自然也就不能被放弃。西班牙、匈牙利、巴西和汤加等大陆法国家的版权法明确规定：精神权利是不可放弃的。[34]于是，有些学者提出了“许可使用模式”，[35]以此避免“放弃模式”带给大陆法系的尴尬。但“许可使用模式”却存在其天生的狭隘性：作者仅能将精神权利许可给使用者使用，使用者却无法根据需要将精神权利彻底受让，这样，使用者会产生二方面的顾虑：一方面，使用者会担心自己的行为是否会超越许可的范围而构成侵权；二方面，使用者无法授权第三人对该作品进行精神权利意义上的使用（如使用者授权他人修改作品）。使用者的顾虑势必会影响交易的达成，从而影响数字化作品的开发利用。

但无论“放弃模式”或是“许可使用模式”，都只能发生债权效力，即在作者和与之缔约的使用者之间发生“放弃”或“许可”的法律效力，而对于社会一般公众则不发生效力。这就决定了上述模式无法从根本上解决数字技术与精神权利制度的矛盾。因为：由于数字作品本身固有的可操纵性和交互性，众多用户不可避免的会对作品进行进一步的改动，如果这些改动都被视为侵犯精神权利，将大大影响数字化开发利用的市场。为此，日本知识产权协会在提出“精神权利放弃模式”同时，还特意补充：任何合法获得并使用版权产品的第三人，也可以从作者与传媒企业的协议中享受精神权利放弃的利益。显然该补充违背了合同法上的基本原则——“合同相对性原则”，根据该原则，合同的效力只能及于合同当事人，而不能及于当事人之外的第三人。

“伯尔尼模式”，旨在对作者真正的精神利益进行保护。依据该模式，那些表面上侵犯精神权利，但实质却没有影响作者名誉和声望的行为，不被视为侵权，如未经作者同意而发表、修改作品，只要该发表、修改行为没有侵犯作者的名誉和声望，该行为就不被视为对发表权、修改权的侵犯；而只有那些在实质上侵犯作者名誉和声望的行为才被视为侵犯精神权利，于是作者行使精神权利的范围被大大缩小，精神权利与数字作品开发利用的矛盾由此得到缓解。“伯尔尼模式”固然有其优点，但该模式在保护作者精神利益的同时，却忽视了对作者“支配利益”的保护，如前所述，没有侵犯作者名誉和声望的发表、修改，同样也侵犯了作者对该作品的支配利益，如果上述行为完全不被视为侵权，显然对作者保护不周。

相比较而言，笔者认为，“精神权利的合理使用模式”倒是可以为第三人在特定情形下合理使用精神权利提供合理依据，该模式具有对抗效力，可以普通适用社会公众，从而避免了“放弃模式”与“许可使用模式”弊端；通过设定合理使用的范围和条件，还可以有效保护作品完整，不至于像伯尔尼模式那样出现对作者保护不周的情况；总之，“精神权利的合理使用模式”，将有效解决科技发展与精神权利之间的矛盾，当然，这一模式中所包含的“精神权利的范围”、“合理使用的条件”等问题的探讨也必将陆续展开。

参考文献：

[1] [2] [4] [6] [14]（日）中山信弘著，张玉瑞译：《多媒体与著作权》，北京：专利文献出版社1997年版，第23页，第45页，第89页，第104页，第106页。

[3]郑成思：《版权法》，北京：中国人民大学出版社1997年版，第684页。

[5]郑成思：《对21世纪中国知识产权研究的展望》，《中国法学》，1999年第6期。

[7]刘波林译，托马斯·海德著：《伯尔尼公约第6条之二所定完整权之重释》，《版权公报》，1997年第3期。

[8]谢忠保：《互联网对青少年及青少年工作的影响调研报告》http://www.ccyl.org.cn/dcyjwz/files/yd019.htm.

[9]许莉俊：网络文化——一种新型文化， http://www.upo.com.cn/2002.magazine/view.asp?articleID=1144.

[10]刘玉珠：《积极应对网络时代的挑战》，《求是》， 2005年1月4日。

[11]《法国号召欧洲联合抗衡美国网络文化侵略》，载http://news.sina.com.cn/o/2005-03-22/09305427950s.shtml

[12]拉尔夫·欧曼著，何育红译：《因特网上责任分担的必要性》，《版权公报》1998年第2期。

[13]安德兹·卢卡：《知识产权与全球信息基础设施》，《版权公报》，1998年第1期。

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作者简介：杨延超，黑龙江省绥化市人，北京大学法学院知识产权法博士后。

[1] 有些英美学者认为英美国家的版权产业之所以比大陆法国家兴盛，正是因为前者对精神权利的保护水平较低，See Keith A. Cheson & Christapher Maule, Current Copyright Issues with a International Aspect-Moral Right, Copyright and Related Rights: The International Dimension, May 15th, 1995.参见http:∕∕edie. cprost. stu. ca∕cjc∕amb maine. Html.

[2] See Timothy E. Nielander, Reflections on a Gossamer Thread in the World wide wed: Claims for Protection of the Droit Moral Right of Intergrity in Digitally Distributed Works of Authorship, Hastings Comm∕Ent. J.[Vol 20: 59 1997],at 64.

[3] See W. R. Cornish, Intellectual Property(3nd edn),Sweel & Maxwell(1996), at 387.

[4] 诸如AV8R、 Audio Thunder、 AVI Load2.0等。

[5] See Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Infrastructure.

[6] See EU Follow-Up to the Green Paper on Copyright and Related Rights in the Information Society, COM(96)568 final.

[7] See litman, The Public Domain, 39 EMORYL. J.(1990), at 965.

[8] See Sott on Mutimedia law, § 1.01[A], (2d ed. 1997), at l-9.

[9] 所谓“电子商务”，是指通过对文本、声音、图像等数据的电子化处理和交换来从事的商务活动，它包括对货物和服务的电子贸易、电子资金划拨、电子提单、电子拍卖以及电子广告促销和售后服务等各种各样的商业行为。See A European Intiative in Electromic Commerce,.

[10] 互为商务伙伴的企业，彼此通过计算机建立起相对封闭的内部网络（Intranet），然后采用统一标准来订立通讯协议，计算机便可以对各种商务数据进行识别和处理

[11] 根据秋比特传播公司（Jupiter Communications）1998年的公布的研究报告，1997年美国有1000万人通过网络购物，1998年更猛增至1700万人次。参见加里·哈梅尔，杰夫·桑普勒：“电子化公司”，载《财富》（中文版），1999年4/5期。

[12] 1996年联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）制定了《电子商务示范法》；1997年欧盟与美国相继颁布了《电子商务欧洲建议》和《全球电子商务框架》。

[13] See Timothy E. Nielander, Reflections on a Gossamer Thread in the World Wide Wed: Claims for protection of the Droit Moral Right of Intergrity in Digitally Distributed Works of Authorship, Hastings Comm/Ent L. J.[Vol 20: 59 1997]

[14] 本案虽不是电子商务，但该案却足以说明精神权利对于国际统一市场和自由贸易的影响。

[15] See EU Follow – Up to the Green Paper on Copyright and Rights in the Information Society, COM(96) 568 final.

[16]包括无偿的网络作品和有偿的网络作品，社会公众要使用前者无需支付费用，而社会公众要使用后者则需要支付费用。

[17] See Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Infrastructure.

[18] 而现在的QQ,MSN,泡泡，UC，雅虎通等软件的不断完善和BBS的兴盛，使网络文化的这种交互性得到了更大的体现。

[19] 按其存在状态划分，大体可以分为五种形态：（1）言语形式。主要表现为口耳相传的民间文学，如民间故事、谚语、歌谣等。（2）音乐形式。如演唱或演奏的民族民间音乐、戏剧等。（3）动作形式。如舞蹈、杂技、游戏等。（4）物质形式。如民族民间美术、雕塑、服饰、器具、手工艺美术品等。（5）习俗行为形式。如仪式、节日典礼等。在同一种类的民间文学艺术形式中，各民族又有各自不同风格的表达，如著名的民族史诗就有藏族史诗《格萨尔》、蒙古族史诗《江格尔》、柯尔克孜族史诗《玛纳斯》等。即使在同一民族的某一类民间作品中，仍可分出多种风格的表现方式。例如，苗族东部方言情歌又可分为初会歌、赞美歌、探情歌、信物歌、幽会歌、离别歌、相思歌、前程歌、怨情歌等。参见韩小冰：《少数民族传统文化版权法保护意义探究》，http://www.myipr.net/n2669c34.shtm.

[20] 1999年11月中旬，中央电视台“同一首歌”节目组去南宁举办“南宁国际民歌艺术节”晚会。而后该台晚会被录制成VCD在全国发行，在该VCD盘中注明郭颂是该《乌苏里船歌》的作词、作曲者，黑龙江省饶河县四排赫哲族乡镇府认为《乌苏里船哥》是赫哲族的民歌，只有赫哲族才享有其著作权，于是将郭颂和中央电视台告上了法庭。这是全国首例全国民间文学艺术作品纠纷案。北京市高级法院对该案作出终审判决，判决《乌苏里船歌》是赫哲族民歌《想情郎》的基础上改编而成的，是改编作品，要求郭颂等人在今后以任何方式使用该作品时，都需注明“根据赫哲族民间曲调改编而成”，并在报刊上刊登相应声明。参见北京市高级人民法院（2 0 0 3）高民终字第2 4 6号民事判决书。

[21] 自2001年1月5日国家邮政局发行了蛇年生肖邮票以来，“谁是蛇票的著作权人”就成了一项纠纷。同年5月21日，陕西民间剪纸艺人白秀娥向北京市第一中级人民法院起诉，状告国家邮政局和邮票印制局在其印制发行的辛巳年生肖蛇邮票中使用了她的“蛇”剪纸，侵犯其发表权、署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬权等五项著作权，要求赔偿损失100万元。辛巳蛇年生肖邮票第一图图案与白秀娥原剪纸图案存在以下主要区别：蛇的头部比例增大；增加一根蛇信子；删除或改动了蛇身上的部分花纹；删除了蛇尾部的一朵梅花及叶子；将蛇身涂为墨绿色；将蛇身上的花纹涂上红、蓝、绿、黄、粉各色。法院最终判决：蛇年剪纸体现了白秀娥的审美观念，体现其独特的想象空间，白秀应对其享有著作权。国家邮票印制局侵权事实成立，即国家邮票印制局侵犯了白秀娥的发表权、修改权、保护作品完整权，国家邮票印制局赔偿白秀娥损失24万元。参见北京市高级人民法院（2002）高民终字第252号民事判决书。

[22] See Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Infrastructure.

[23] 参见美国1992年《家庭录音法》和欧共体1991年《计算机程序保护指令》第7条。

[24] 参见《WIPO版权条约》第11条与《WIPO表演和录音制品条约》第18条。

[26] 参加《WIPO版权条约》第12条与《WIPO表演和录音制品条约》第19条。

[27] 参加《WIPO版权条约》第12条与《WIPO表演和录音制品条约》第19条。

[29] See Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Infrastructure.

[30] 日本知识产权协会《关于多媒体知识产权新规则的建议》提出了该模式，另还可参见美国《版权法》第106A条；英国《版权法》第87条；Canadian Copyright Act, S. 14. 1(2).

[31] 参见英国《版权法》第87条，意大利《版权法》第22条。

[32] 参见日本《著作权法》第18条第2款；第19条第3款；第20条第2款。

[33] 日本知识产权协会《关于多媒体知识产权新规则的建议》在提出放弃模式的同时，还提出了该模式，还可参见《日本著作权法》第19条。

[34] 参见西班牙《知识产权法典》第4条；匈牙利《版权法》第12条第1款；巴西《作者权法》第10条第2款。

[35] 刘家瑞：《精神权利的再生》，载《知识产权文丛》第四卷，中国政法大学出版社，2000年版。