关于《中国互联网络域名与商标争议解决办法》（草案）的说明

唐广良

近两年来，网络域名与受法律保护的商标之间的争议已经引起国际社会的广泛关注。发生在中国的这类争议虽然从量上看还不多，但也吸引起了社会各界的注意力，并被媒体炒作得沸沸扬扬，给人一种已经迫在眉睫的感觉。本中心研究人员虽然曾经通过媒体或其他渠道向社会公众说明，网络域名与商标之间的争议并不十分严重，但客观地说，确实已经到了必须为解决相关争议寻找一种有效办法的时候了。

随着国际社会为解决相关问题所采取的步骤的深入，ICANN于1999年10月正式推出了《统一域名争议解决政策》及其实施规则，并于1999年末授权世界知识产权组织仲裁与调解中心启动了域名争议行政解决程序。在这样一种背景下，CNNIC也开始考虑建立一套有中国特色的域名争议解决制度。2000年4月，起草互联网络域名争议解决办法，筹划域名争议解决机制的工作正式开始。5月，CNNIC与中国社会科学院知识产权中心签订合作研究协议书，委托本中心对互联网络域名争议的解决问题加以论证，依据中国法律，参照国际社会的做法，起草《中国互联网络域名与商标争议解决办法》及其实施细则，并对争议解决机构的设置提出具体意见。

2000年5月20日，在CNNIC提出的参考条款的基础上，本中心向CNNIC提交了《互联网络域名争议行政解决实体规则》及用以实施该规则的《程序规则》。5月26日，CNNIC邀请国家商标局、北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院、海淀区人民法院、北京大学、北京外交学院、中国国际经济贸易仲裁委员会等单位的有关专家、学者，首先对《实体规则》进行了深入的讨论。经过此次讨论，初步确定CNNIC仅负责制定一个包含基本规则的“办法”；具体的程序规则交由争议解决机构制订。

6月14日，CNNIC召集第二次征求意见会，邀请最高人民法院、国家商标局、北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院、中国国际经济贸易仲裁委员会、北京大学、北京外交学院等单位的专家、学者到会。国家科委胡启恒副主任及信息产业部电信管理局有关负责人也参加了此次会议，并且就一系列问题向中国社会科学院知识产权中心唐广良副研究员提出质询。唐广良对各位领导、专家及学者提出的问题一一做出回答。CNNIC对与会者提出的问题、意见及建议作了详细记录。

会后，CNNIC会同知识产权中心研究人员又对“解决办法”进行了一次较大的改动，形成了现在的草案。现对草案中涉及的重要问题做如下说明：

（一）域名争议解决程序的法律属性

在中国，人们大多已经习惯了由“法院”或者“行政机关”解决争议的做法。民间的“调解”虽然在中国也有着相当长的历史，但至今未能获得明确的法律地位。来自国外的“仲裁”制度最初也是以一种强制程序的形式出现在中国人面前的，因而在《仲裁法》生效后，虽然当事人的自愿已经成为适用仲裁程序的前提条件，但其在人们头脑中的地位依然未受到影响。换言之，到目前为止，绝大多数人都还认为，一切争议解决程序及其做出的裁决都具有“法律效力”。

在征求意见过程中，我们同样深切感受到，许多人对我们正在设计的域名争议解决都寄予了厚望，希望它能够成为解决目前法院还无法解决的域名争议，甚至有些法官也希望其在一定程度上代替司法程序，以缓解法院面临的压力。

在国际社会探索域名争议解决途径的过程中，也有许多人主张由域名系统内部负责解决一切与域名有关的争议，排斥各个国家和地区法院的参与。本中心唐广良副研究员在1998年10月的东京会议上对此种设想提出了明确的反对意见，因为这将危及以法院管辖权形式实现的国家“主权”。世界知识产权组织在其域名程序最终报告中也否定了排斥法院管辖权的主张。

我们认为，由域名系统内部的管理机构制定并实施的域名争议解决办法或政策，只能是在司法与仲裁等传统争议解决机制之外存在的一种“变通（Alternative）”解决办法。这种变通解决只能依据某种事先的安排而运作，如域名注册协议的明确规定等。更重要的是，这种变通解决程序及其做出的裁决必须无条件服从于有管辖权的司法机关就同一争议所做出的裁定、判决等，绝不能等同于司法程序，更不能在任何意义上取代司法程序。

实际上，变通解决程序的裁决无条件服从于司法判决的原则也是ICANN制订的《统一域名争议解决政策》中明确规定的内容。由CNNIC制订的域名争议解决办法也不会突破这样的原则。为此，涉及解决程序的法律属性时，必须明确强调以下几点：

第一，本办法涉及的域名争议解决程序是由独立的民间机构运作的“变通”纠纷解决机制，除被争议的域名持有人必须依据域名注册协议接受解决机构的管辖外，此种程序对任何其他人都不具备强制力。

第二，此种程序所做出的裁决仅需域名注册机构予以执行。就目前的情况而言，仅需CNNIC执行，因而无需法院的强制执行。更重要的是，只要有了针对同一争议的法院判决或仲裁裁决，变通程序的裁决将不予执行；已经执行的也必须按照法院判决或仲裁裁决的要求予以更改。为此，必须认识到，变通解决程序做出的裁决不具备强制执行性。

第三，变通解决机构不是任何意义上的“执法机关”；由其负责的程序也不是执行“法律”的程序。根据设计，变通解决机构在解决域名争议时只适用“本办法”，因而无需从深层次上考虑法律规范及法学原理。

（二）解决域名与商标争议的核心规则

1．可争议的域名

本“解决办法”是由负责域名注册及管理的互联网络权威机构制订的，因而首先遇到的就是该“办法”的立足点或出发点问题，即该“办法”到底为谁的利益而制订？应该强调保护商标权等现有权利，还是应该强调保护域名持有人的利益？

经过反复讨论，我们认为，CNNIC并不是立法机关，也没有获得行政法规的制定权，而且更重要的是，CNNIC应逐步向一个纯粹的私营机构过渡，并依据政府主管部门的特别授权对网络域名及其注册实施一种纯粹的行业化管理，因而也不应给社会公众留下其属于“法律”制定者的印象。基于这样一种认识，我们主张“办法”本身应尽可能回避对“保护”、“权利”、“侵权”等等属于法律概念的使用，而且不应在强调哪一方利益的问题上有任何明显的倾向性。

然而，既然网络域名是一种保证用户到达特定网页的技术参数，注册机构与注册管理机构即应尽最大努力保证其稳定性。与此同时，商标及其他受法律保护的“权利”是由司法机关及某些行政机关负责保护的对象，域名注册机构没有能力，也没有权利对其实施任何意义的保护。为此，仅就本“办法”涉及的变通争议解决程序而言，应尽可能将对注册域名的争议限制在一个合理的范围内。

“办法”第二条规定：

（一）被投诉的域名仅限于中国互联网络信息中心（以下简称CNNIC）负责注册和管理的，由被争议的域名持有人或域名出让人自行选定的，顶级域名为CN的三级域名。

（二）除请求保护的对象已被有关机构认定为驰名商标者外，本办法生效之前注册的域名，自本办法生效之日起满2年的；本办法生效之后注册的域名，自注册之日起满2年的，域名争议解决机构不再受理。

在征求意见过程中，有位法官指出，法律关于“诉讼时效”的规定一般都以权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算，本办法却要规定固定的投诉时间，显然与法律规定不一致。对于这样一个显而易见的问题，我们的考虑是：（一）时效问题本身就是一个非常复杂的“法律问题”，变通的域名争议解决机构没有对此问题加以审查并做出裁决的能力；（二）本办法涉及的变通争议解决程序并不是“侵权救济”程序，因而也无需适用法律关于“侵权”的原则与规则；（三）域名争议解决机构不受理的争议，凡涉及侵犯商标权或其他权利的，权利人要想获得合理的救济，只能去司法机关寻求保护；（四）本办法涉及的争议解决程序以“快捷、便利、低成本”为基本原则，不能如同司法程序一样充分保护双方当事人的“程序权”，因而不适合用来解决“侵权”纠纷。

2．可作为投诉依据的“权利”

可依据哪些“权利”对注册域名提出投诉，也是我们在起草域名争议解决办法过程中遇到的一个非常敏感的问题。事实上，有可能因域名的注册而受到影响的“标记”并非仅有“商标”，至少还可能涉及商号、商品装潢、地理标记、个人姓名、虚构形象的姓名或名称以及国家、国际组织与其他机构的名称，等等。在这种情况下，允许哪些人依据自己的“权利”对注册域名提出投诉，将直接关系到以下几个重要问题：一是注册域名的稳定性；二是域名注册机构在域名注册申请人及网络用户心目中的形象与信誉；三是已经形成的网络规则的维护；四是社会整体的公平与效率的追求。

考虑到依据本办法设立的域名争议解决机构在处理有关争议方面的能力，在对前述四个问题进行综合平衡的基础上，参照国际社会在解决域名争议方面的做法，我们最终认为，将变通解决定位在受中国法律保护的“商标”上，至少在目前是最合适的。

为此，“办法”第二条明确规定，本办法适用于互联网络域名与受中国法律保护的商标之间争议的解决。根据这一规定，可据以对注册域名提出投诉的只能是受中国法律保护的“商标”，而不包括其他受保护的标记及法律赋予其上的“权利”。

3．商标权人的举证责任

为了保证变通解决程序的快速、便捷与低成本，除非当事人要求举行现场听证，域名争议解决程序将通过网络以“在线”方式进行。负责争议解决的专家组不负责证据的采集，也不要求当事人提供对其自身不利的证据。在举证责任问题上，变通程序将严格遵循主张权利者自行举证的原则，而且要求对注册域名提出投诉的商标权人承担主要的举证责任。

为了使其主张获得专家组的支持，商标权人必须举证证明以下事项：

第一，其享有受中国法律保护的商标权。如果商标权人在提出投诉的同时主张其商标为驰名商标，还必须提供能够证明其商标已被有关部门认定为驰名商标的充分证据。

有人认为，商标是否驰名不应以“有关部门”的认定为基础，而应以其是否真的驰名为依据加以具体判断。这种想法虽然有一定的合理性，但在任何国家都是不可能实现的。这是因为，任何国家的任何机构及任何人都不可能为商标的驰名与否提出一套客观的标准，因而除依法享有“认定权”的部门外，任何人均不可能根据所谓的客观情况判断出某个商标是否为驰名商标，以及从何时开始“驰名”的。为此，一些国家施行了一种由权威部门（包括政府机构、民间组织等）事先认定驰名商标的制度，而更多的国家则施行由司法机关在商标争议解决程序中个案认定驰名商标的制度。然而不论哪一种制度，对于商标是否驰名，以及自何时开始驰名的判断都只能是主观的。这正是驰名商标认定不具备终身效力的根本原因。

鉴于驰名商标的认定是一个十分敏感的问题，而且具有延伸商标保护范围的效果，我们不主张域名争议解决机构涉足其中。为此，本“办法”规定，任何主张其商标为驰名商标的投诉人，必须出具有效证据，证明其商标已经被依法享有驰名商标“认定权”的部门认定为驰名商标。

第二，被投诉的网络域名与其商标相同，或者具有足以导致消费者误认的相似性。

由于互联网络域名是由单纯的字母、数字及符号组成的“字符串”，而商标多系由文字及图形组合而成的“设计”；即便是所谓的“文字商标”，通常也都包含某种美学方面的设计，如在字体、字型、色彩及字符构造等方面加入引人注目要素，加之现行域名系统仅接受由罗马字母、阿拉伯数字及连字符构造的域名，从而使得中国互联网络域名与受中国法律保护的商标完全“相同”的情况非常少见。即使将来中文域名成为中国网站的主要域名，与商标完全相同的情况也不会太多。为此，北京大学法学院张平副教授认为，基本上不存在域名与商标“相同”的情形。

在商标的司法保护上，“相似”也是认定商标侵权的重要依据。在起草域名与商标争议解决办法的过程中，我们认为也应当在一定程度上考虑域名与商标的“相似”问题，但与商标侵权认定时所要考虑的相似程度有所不同。这里所说的“相似”，主要包括这样几种情形：（1）注册域名与受法律保护的商标在字符组合上完全相同，但存在字体、字型、字号及色彩等方面的区别；（2）注册域名与商标的一部分在字符组合上相同；（3）注册域名的一部分与商标的字符组合相同；（4）注册域名中的某些字符与商标中的某些字符相同。

然而，上述四种“相似”并不能自然成为支持商标权人权利主张的依据。要请求注销已经注册的域名，商标权人还必须举证证明，注册域名与其商标的相似性足以导致消费者的误认，致使消费者错误地认为，域名持有人就是商标权人，或者至少在某些环节与商标权人有密切联系。只要不存在这种误认，商标权人的主张即不应给予支持。

第三，域名持有人针对其注册的域名没有可受法律保护的权利。

现实生活中，不同法律主体就相同或相似标记享有受法律保护的权利的情形并不少见。这说明，某一法律主体已经就一种或几种标记获得法律保护后，并不能自然排除其他人就相同或相似标记再次获得法律保护的可能性。因而，即使商标权人已经举证证明前两项要素的存在，争议解决机构仍不能自然地做出注销注册域名的裁决。这是因为，注册域名的持有人或其注册申请人可能同样就该域名享有受法律保护的其他权利。

尽管依据本办法提出投诉可依据的标的仅包括受中国法律保护的“商标”，但在考查被投诉的域名持有人是否就其域名享有其他权利时，必须充分考虑一切可能性，即只要域名持有人或申请域名注册的申请人针对与域名相同或极为相似的字符组合享有受法律保护的权利，不论这种权利属性如何，均应受到尊重。所以，商标权人必须明确，只要域名持有人或者域名的注册申请人对被投诉的域名享有一定的权利，其所提出的投诉即不能获得支持。

当然，要求商标权人举证证明域名持有人及域名注册申请人对被投诉的域名不享有任何权利，在实践上肯定是行不能的。为此，商标权人至少应在其投诉书中声明，就其所知，域名持有人及域名注册申请人对该域名不享有任何权利。

在考查域名持有人或域名注册申请人是否就被投诉的域名享有权利时，争议解决机构还应充分考虑域名持有人及域名注册申请人的关系人的情形。这里所说的关系人，涉及自然人，应指与其共同构成一个家庭的家庭成员；涉及单位时，应指与该单位有着法律上的从属关系的其他单位。

第四，被投诉的域名的注册与使用有恶意。

对“恶意”注册及使用的域名的制止是国际社会近年来所关注的“域名问题”的核心。世界知识产权组织1999年4月发布的域名程序最终报告，以及世界知识产权组织与保护工业产权巴黎联盟1999年11月联合向各国推荐的驰名商标保护条款均主张，驰名商标得被用以对抗“恶意注册”的网络域名。

尽管ICANN在其“统一政策”中将对商标的保护延伸到了所有商标，而不再仅仅局限于“驰名商标”，但在认定域名的注册与使用构成与商标的冲突时，“恶意”的存在依然是必要的条件。美国国会1999年底提出的《1999年知识产权与通讯综合改革法》更是在关系到域名时明确提出了商标“合理使用”的概念。这些规范都表明了一个认定域名注册及使用非法的前提条件，即有“恶意”。

由于“恶意”本身是一个在内涵及外延上都没有明确界限的术语，不同的人对其解释有着很大差异，本“办法”也只能为准确理解与把握该术语提供几点可供参考的意见。合理地看，以下几种情况可被视为域名的注册与使用具有恶意的依据：

（1）域名持有人曾要约出售该域名，且索要的价格超过域名注册时支出的直接费用，具有营利性。

虽然目前许多人都认为域名也是一种可受法律保护的“财产”，但考虑到它是依据民间机构的注册而获得其功能的，如果允许其自身成为可供自由交易的“商品”，将使利用他人的商标或者其他标记注册域名的行为变本加厉，甚至导致社会上滋生出一大批依靠注册域名并出售而获利的“寄生虫”，从而造成极大的社会性不公平。为此，现行中国及日本的域名注册规则均明确规定，注册域名不得转让。

然而，考虑到公平、合理的域名转让同样具有一定的积极意义，与此同时，规则中规定的禁止转让在事实上也不可能起到杜绝域名转让活动的强制性规范，将来修订的中国互联网络域名注册管理办法将删除有关禁止转让的规定。日本网络信息中心的丸山直昌先生也曾明确表示，日本也将修订其注册规则，删除禁止转让的规定。

为了使公开的域名转让不致成为前述不正当域名交易的合法依据，有关域名争议解决的规则即应将以营利为目的而进行的域名出让视为域名注册及使用有“恶意”的表现。

需要强调的是，可被视为“恶意”的域名转让应当是由域名持有人主动提出转让要约或要约邀请的情形。这种情形表明，域名持有人注册有关域名的基本目的就是借助域名交易而获利。这种做法违背了互联网络发展的基本政策取向，属于不正当地利用域名注册的不审查制度损害他人利益的行为。

强调域名持有人“主动”出售域名，并不排除域名持有人“被动”出让域名被认定有“恶意”的可能性。例如，域名持有人明知有关规则中规定，其主动出售可能被视为有恶意时，并不明确提出出售其注册域名的要约或要约邀请，但以某种方式表明其“可出售”域名；而当商标权人向其提出转让域名的要约时，其索要的出让价格非常高，明显具有“营利性”的，也可认定其“恶意”的存在。

另外，域名持有人因客观原因而不能继续使用有关域名时，即使其主动提出出售域名的要约或要约邀请，只要索要的价格未超出“合理”的范围，也不能必然构成“恶意”。至于什么样的出让价格才算合理，则应遵循“个案审查”原则，对具体的问题进行具体的分析。

（2）域名持有人注册有关域名的目的并不在于自己使用，而在于阻止商标权人利用自己的商标或其中的组成部分作域名。

从商标保护的观点上讲，“未使用”的标记永远不可能构成对他人商标权的侵害，即“不使用即不侵权”。这样说来，注册域名后未加使用的，即未将注册域名与任何可进入的网站或网页相联系的，无论如何都不会被认定为侵犯商标权的情形。然而在互联网络时代，注册域名的“不使用”本身将具备特别的意义，即阻止他人使用。为此，本办法将突破商标法中有关“使用”的要求，将注册后的“不使用”规定为可被视为“恶意”的情形之一。

由于域名注册暂行管理办法允许域名持有人同时注册若干个域名，从而使注册后不使用的域名成为很平常的现象。同时，我们也不能否认，相当一部分域名持有人注册若干个域名的目的并不在于马上使用，而在于将其“储备”起来，以供将来使用，或者出于保护自己商标权、商号权、姓名权等正当目的，将可能被他人“抢注”的域名提早注册在自己的名下。据此，我们认为，也不能将注册后不使用的域名一概地认定为“恶意”注册的域名。

（3）域名持有人以营利为目的，通过故意制造与投诉人享有商标权的标记之间的混淆，引诱、误导网络用户访问域名持有人的网站或其他联机地址的。

这里竞争对手之间通常倾向于采用的一种竞争手法。很显然，任何人注册并使用某一域名的直接目的都在于引导网络用户进入自己的联机地址，而且大多数网站拥有者都希望通过吸引网络用户的进入而获利。这正是许多人将网络经济称为“注意力经济”的理由。按照这种思路推理，只要域名持有人注册并使用的域名与他人的商标相同或相似，必然存在着依据“混淆”而“引诱、误导”网络用户访问自己网站或其他联机地址的嫌疑，从而使所有与他人商标相同或相似的域名自始就具备了被认定有“恶意”的可能。这显然不是我们作此项规定时所要追求的结果。

为了适用此项规定而认定“恶意”的存在，商标权人必须举证证明：（A）其所拥有的商标具有较高的市场信誉。这是足以导致域名持有人“故意”去“制造”其域名与商标之间混淆的根本动因。如果一个商标本身并没有很好的市场信誉，有谁还会去故意制造自己的标记与该商标之间的混淆呢？（B）被投诉的域名持有人或域名注册申请人明知或应当知道商标的存在及其在市场上的信誉，从而“故意制造”了域名与商标的相同或相似。（C）域名持有人使用该域名具有明显的营利目的，如通过相应的网站或网页从事经营性活动。凡被投诉的域名所指向的网站或网页中不存在营利性经营活动的，应属美国国会正在讨论的《知识产权与通讯综合改革法》中所列的“合理使用”。

第五，域名的注册与使用已经或者极有可能给商标权人造成损害。

在法律上，“使用”是一个非常微妙的术语，不同的法律环境赋予了它不同的含义。本办法虽然不是“法律”，但仍然是一种行为规则，因而也必须对其中的关键术语给予清楚的说明。

从网络技术的说，域名的“使用”并不由域名持有人来操纵的，而是由域名服务器提供解析支持，并由网络用户通过网络浏览器的地址栏或者其他对话框输入系统后实现其功能的。这种使用与商标法上的使用具有完全不同的属性及表现形式。在商标法上，“使用”指的是将某种标记用在商品、服务或者具体的交易活动中，以引人注目的“标识”的形式公开出现在社会公众面前的做法；而在网络领域，域名仅仅是一种“中介”性的检索标识，其本身并不出现在社会公众面前，而是隐藏于域名服务器的域名解析数据库中。其作用并不是用以“标识”相关的网站或网页，只是将输入该符号的用户引导至对应的网站或网页。而当域名持有人将其域名用作网站或网页“标识”时，其已经超越了域名意义上的“使用”。当然，为了使网络用户认知其网址，在广告中完整地发布域名，但并未说明其与任何商品或服务相联系时，也可被视为域名的正常使用。

考虑到互联网络未来的发展趋势及其真正的社会价值，将自己的域名作“商标”使用应当是一种必然的结果。有鉴于此，本文第二部分专门就“域名的商标性”进行了探讨。简言之，将域名作商标使用及由此引发的任何法律问题都已不再是本办法所能解决的问题。凡由此产生的权利争议，当事人应当寻求其他途径加以解决。

基于前面的分析，我们认为，注册并使用域名可能给商标权人造成损害的情形主要包括以下三种：

（1）域名持有人在相应的网站上从事与商标权人相同或相似的业务，并直接或间接地表明其与商标权人系同一人，或者至少有某种内在的联系，而事实并非如此。这样做的结果必然会导致有意同商标权人交易的用户选择域名持有人进行交易，从而剥夺商标权人本来应当有的交易机会的。

（2）在相应的网站或网页上传播损害商标权人形象与声誉的信息，从而贬损商标权人在市场上的竞争地位的。

（3）域名持有人注册有关域名后不加使用，但使商标权人无法利用自己的商标作域名，因而使其通过网络从事的经营活动受到严重影响的。涉及这种情况时，商标权人必须举证证明，其所拥有的全部商标均已被作为被投诉人的域名持有人在全部通用二级域名之下注册为三级域名，从而使其彻底丧失了利用自己的商标在CN顶级域名下注册三级域名的可能性。

商标权人必须举证证明，其业务已经因为域名持有人的前述行为受到实际的影响，或者这种影响将因被投诉域名的使用成为无法避免的现实。

域名的使用造成商标权人损害的要求是ICANN政策中所没有的。这是该政策以美国商标法为依据而制订的结果。因为在美国商标法中，被指控的商标的使用是否造成了作为指控者的商标权人的损害并不是法院所要考虑的关键要素，只要后一商标的使用导致了消费者的混淆和误认，法院就会认定后一商标的使用构成侵权。而在中国商标法中，两个商标相同或相似并不能必然导致法院认定后一商标侵犯前一商标的权利。除了要考查两个商标所标识的商品或服务之外，在两个商标所标识的商品或服务不同的情况下，法院还要审查后一商标的使用是否给前一商标的权利人造成了损害。这是本办法将“损害”列为商标权人举证范围的根本依据。

如果商标权人提出投诉所依据的商标已经被有关机构认定为“驰名商标”，根据驰名商标跨类别保护的原则及国际社会保护驰名商标的公认做法，争议解决机构将不再要求商标权人提供与损害有关的证据，而直接推定损害的存在。

4．域名持有人的抗辩

与任何争议解决规则一样，当域名持有人因域名注册及使用受到指控时，本办法也为其规定了明确的抗辩理由，使其得据以反驳商标权人的指控。具体地说，域名持有人可利用以下三种基本的理由为自己辩护，从而使商标权人的指控不能成立：

第一，域名持有人为自然人时，注册域名是该持有人或其近亲属的姓名、商标或受法律保护的其他标识，或者是前述标识的一部分的；域名持有人为单位时，注册域名是该持有人或其主要经营管理者、或与其有密切关联的其他单位的名称、姓名、商标或受法律保护的其他标识，或者是前述标识的一部分的。

此项抗辩的依据在于，被投诉的域名持有人或域名注册的申请人本身对有关域名享有受法律保护的其他权利，因而有将相应的字符串注册为域名的“正当理由”的。只要具备此项理由，即可从根本上否定“恶意”的存在，从而使商标权人对注册域名的指控被否定。

第二，在收到争议通知之前，域名持有人已开始正当地使用该域名，或者在其提供商品或服务过程中，善意地使用与该域名相同的标记，且已因而获得相当知名度的。

此项抗辩理由的具体含义应包括这样几种可能：（A）虽然域名持有人在该域名上并无其他可受法律保护的权利，但其注册并使用该域名时，并不知道，也没有合理的理由知道有关商标的存在，更不知道该商标的市场信誉。（B）即使域名持有人知道有关商标的存在及其市场信誉，但其注册并使用被投诉的域名并没有利用他人商标信誉的意图，而且在其网站或网页上加有明确的区分标记，如声明其并非相关商标的商标权人，或者向用户提供了可找到商标权人的链接，因而也没有在客观上导致网络用户的混淆。（C）虽然域名持有人并未申请商标注册，但其实际上已经在提供商品或服务的过程中使用相应的商标，且已在市场上树立起了自己的形象和信誉，获得了相当的知名度。

第三，商标权人的投诉构成“反向域名侵夺”的。

尽管本文所坚持的主要观点之一是“域名不属于知识产权”，但就其作为引导网络用户进入特定信息源的网络地址代码而言，保持其在一定程度上的稳定性与身份联系性仍具有相当重要的意义，不仅有利于维护域名持有人在网络空间的利益，而且有利于最大限度地维护网络用户在寻找与定位网络资源过程中的利益。为此，在法律通过强制性的规范为域名提供明确保护之前，作为域名注册管理机构的CNNIC应通过域名争议解决规则的制订体现其在一定程度上保护注册域名的政策取向。

域名的“反向侵夺（Reverse Domain Name Hijacking）”是ICANN制定的《统一域名争议解决政策实施规则》中首次正式使用的概念，指的是“恶意利用”ICANN的域名争议解决政策，意在剥夺域名持有人所持有的注册域名的做法。

由于ICANN的域名争议政策规定了比现行任何国家商标法都更优越的商标保护准则，在一定意义上使商标变成了“专利”，使其得对抗本不属于商标侵权的网络域名注册及使用，从而为商标权人超越商标法而主张权利成为可能，同时也为商标权人利用这种政策不正当地对抗域名持有人提供了依据，使域名持有人处于一种极其不利的地位。如果听任商标权人随意依据其商标对抗已经注册的网络域名，现行的域名注册制度将失去存在的基础；互联网络的发展也会受到不合理的制约。

为了使由域名注册管理机构制定的域名争议解决规则不致成为否定注册域名效力，阻碍互联网络正常发展的障碍，设立“反向域名侵夺”抗辩即成为十分必要的一环。

在充分考虑中国现行商标法律制度为商标提供的保护水平及未来可能的发展的基础上，CNNIC也应在其制订的域名争议解决办法中纳入“反向域名侵夺”制度，供域名持有人用来对抗商标权人的恶意投诉。

“办法”第十一条规定，商标权人恶意利用域名争议解决程序，意在剥夺正当的域名持有人所持有的域名的情形属于“反向域名侵夺”，包括但不限于以下几种：

（一）被争议域名的注册及使用没有恶意，也没有给注册商标或其权利人带来不利影响，或者这种影响属于正常商业竞争的.

基于本“办法”的规定可知，商标权人对注册域名提出投诉时，必然，也必须声称被投诉的域名的注册与使用有恶意。但如果商标权人在如此声称的基础上并未提出任何足以证明域名注册及使用构成恶意的证据，也没有举证证明其自身的利益因被投诉域名的注册与使用受到损害，负责争议解决的专家组可不必审查被投诉的域名持有人是否提供了用以抗辩“恶意”的证据，直接认定商标权人的投诉本身已经构成“反向域名侵夺”，从而驳回商标权人的投诉。被投诉的域名持有人也可依据商标权人投诉书中存在的举证缺欠而以其构成反向域名侵夺为自己辩护。

当商标权人与被投诉的域名持有人本来即属于竞争对手的情况下，正常的竞争也可能导致相互之间的利益所得差异，即一方的正常竞争导致另一方原有的利益份额减少。为此，当商标权人声称域名的注册与使用致使其利益受到损害，而其为此提供的证据显示，这种利益损失纯属正常商业竞争的结果时，其关于被投诉域名的注册与使用有恶意的主张也不能获得支持。

（二）投诉人在被投诉的域名注册之前已经注册了完全不同的其他域名，又未提供足以使争议解决机构确信的证据，证明其当初未注册该域名有适当理由的。

目前，互联网络域名注册全部实行“申请在先”原则，即当两个或两个以上申请人就相同字符串申请域名注册时，域名注册机构将核准最先提出的注册申请，并将有关域名注册在该申请人名下。另外，在申请域名注册时，域名注册机构并不要求申请人必须已经开通了实际的网络设备，对申请人申请注册的域名数量也不加任何限制，从而使所有商标权人有可能在其自己认为必要的情况下可随时申请将其所拥有的全部商标注册为域名。

如果作为投诉人的商标权人在被投诉的域名注册之前已经申请了域名注册，表明其完全有机会将自己的全部商标都注册为域名。在这种情况下，若其申请注册的域名与其提出投诉时依据的商标不相同，也没有足以导致误认的相似性，说明其无意将相关的商标注册为自己的域名。而当他人将与该商标相同或相似的字符串注册为域名时，其再行提出投诉，说明其本身即具有某种程度的“恶意”。除非专家组确信，其当初之所以未将有关商标注册为域名，确实有适当的理由。

（三）被争议域名注册时，请求保护的商标尚未在中国注册，也没有被有关机构认定为驰名商标的。

虽然网络域名在现行法律制度中尚未获得明确的地位，因而相对于商标来说处于弱势地位，但如果受法律保护的商标之法律地位的获得迟于域名的注册，即域名注册在先，商标权获得在后，即使有关商标已被有关机构认定为驰名商标，也不能成为请求注销注册域名的基础。

从《保护工业产权巴黎公约》第六条之二规定的精神上看，受公约保护的商标即使未在中国注册，同样有可能在中国主张驰名商标保护；而这类商标在国外获得保护的时间通常都会早于目前的网络域名的注册时间。在这种情况下，判断该商标能否对抗注册域名的时间标准不应当是其在国外获得保护的时间，而应当是其被中国有关机构认定驰名商标的时间。只要其被认定为驰名商标的时间迟于被投诉域名的注册时间，即应属于“反向域名侵夺”。

5．变通解决程序可适用的救济方式

鉴于依本“办法”设立的域名争议解决机构并非“执法机关”；其负责的域名争议解决程序也不是执行“法律”的程序，在最终认定被投诉的域名构成与商标的冲突，并且支持商标权人的权利主张的情况下，此种程序可适用的“救济”方式也必然是有限的。

“办法”第十七条规定，在认定投诉人的投诉成立的前提下，争议解决机构对注册域名的处理结果应仅限于：（一）注销已经注册的域名；（二）将注册域名转移给投诉人。除此之外，商标权人要想获得其他救济，如金钱方面的救济，或者针对域名持有人的禁止性裁判，只能诉诸司法程序。

在争议解决机构裁决将注册域名转移给投诉人的情况下，是否应要求投诉人向原域名持有人全部或者部分返还其已经为域名的注册与维护支付的费用？这也是我们在起草“办法”过程中曾经反复考虑过的问题。在征求多方面意见的基础上，我们认为，既然此种裁决是以域名的注册及使用有“恶意”为基础而做出的，即不应承认原域名持有人持有该域名的合法性。因此，要求其将注册域名转移给投诉人是一种自然而然的结果，无需给予其任何形式的补偿。

6．域名注册机构在变通解决程序中的地位

域名注册机构在域名争议解决程序中的地位问题是一个相当重要的“社会问题”；对此问题的解决是否恰当，将对域名注册制度甚至整个域名系统产生至关重要的影响。这是因为，域名注册机构在网络空间具有双重身份：一是普通的网络服务经营者；二是有可能对网络成员的数量及其存在状态产生致命影响的网络系统支撑者。

虽然相对于现实社会的管理机制而言，应将域名注册机构视为普通的私营机构，从而使其自始即得以平等的身份参与国际互联网络系统内的竞争，并且完全借助市场竞争机制推动网络自身的发展，避免政府过多的行政干预可能给网络的发展带来的负面影响，但如果在法律上完全将其视为普通的网络服务提供者，其将因域名的注册与运行支持而随时面临被诉的危险。更重要的是，如果在相应的诉讼中要求其以普通合同当事人的身份出庭，即使是作为第三人出庭，也将随时面临被判决承担赔偿责任的危险。

从法学理论上说，经营者因其过错而对受害者承担赔偿责任是理所当然的。然而如果要求域名注册机构也因“注册不当”或者类似的“过错”而对受侵害的权利人承担金钱方面的赔偿责任，并最终导致其破产，因此被毁掉的则不仅仅是注册机构本身，还将包括在该机构注册域名的所有网站与网页所有者。而在中国，CNNIC并不仅仅是一个域名“注册机构”，而且更主要的是CN顶级域名的最终解析服务提供者。该机构的服务一旦终止，所有顶级域名为CN的网址都将无法找到。这种结果将是非常可怕的。

为此，政府主管机构必须通过一切可能的途径，保证并保护CNNIC在任何情况下的正常运转，并保证其不受任何干扰地向所有顶级域名为CN的网站与网页提供域名服务。在各种可能采取的措施中，使其不被为数众多的司法诉讼所拖累就是非常重要的一种。

ICANN制定的《统一域名争议解决政策》第4条H款明确宣布，我们（即域名注册机构）不参与，也无意参与由专家组负责的任何程序的管理与运作。此外，也不会对专家组做出的任何裁决结果承担责任。该《政策》第6条又规定，我们不会以任何方式参与你方（域名注册人）与除我们之外的任何当事人之间就域名的注册与使用所产生的任何争议。你方也不能将我们列为当事人，或者以其他方式将我方牵涉入任何此类程序中。在我们被列为此种程序的一方当事人的情况下，我们将保留主张任何及全部抗辩，并采取任何其他必要措施维护自身利益的权利。

本“办法”第十六条规定，在域名争议解决过程中，域名注册机构除须应争议解决机构的要求提供与域名注册及使用有关的信息外，不以任何身份及方式参与解决程序，而且除了执行专家组的裁决外，也不对解决结果承担任何责任。

（三）争议解决机构的选择

争议解决机构的设立是我们在起草“办法”过程中遇到的另一个关系重大的问题。考虑到中国互联网络发展的特殊情况及中国的基本国情，我们曾建议CNNIC在其内部设立一个专门的分支机构，负责域名争议的解决，并将这种解决定名为“行政解决”。

在征求意见的过程中，多数人对这样的设计提出了不同看法，并且最终使我们相信，在CNNI内部设立专门的域名争议解决机构，并将这种解决方式定名为“行政解决”都不够妥当。这是因为，在域名注册机构内部设立域名争议解决机构，很容易让社会公众产生误解，误认为与域名有关的问题由CNNI一手操纵，因而无法保证问题的公平、合理解决；将这种解决机制定名为“行政解决”则容易使人误解其为“政府行为”，并且随之而来的是这种程序是否属于行政复议及行政诉讼的对象等，会使域名争议的解决程序本身变得非常复杂，并使设计这种程序的初衷无法实现。

基于这种认识，“办法”第四条规定，域名争议解决机构（以下简称“争议解决机构”）是基于CNNIC的认可与授权，依据本办法负责域名争议解决的中立机构。争议解决机构应当本着独立、中立、公正、快速和便捷的原则处理域名争议，并严格遵守本办法中有关域名争议解决的各项规定。为了保证本办法规定的各项规则的有效实施，争议解决机构应制定详细的程序规则，并在征得CNNIC认可后公布实施。

在本“办法”公布后，CNNIC将根据从严审查的原则选定变通的域名争议解决机构，并与该机构签订明确的授权协议，以确保该机构能够严格依照“办法”的规定处理域名与商标之间的争议。与此同时，为了避免社会公众对该机构负责的争议解决程序之法律属性的误解，此种解决程序将不再被称为“行政解决”。考虑到使用“变通解决”也可能不容易获得社会公众的理解，最终干脆删除关于程序属性的修饰语。