厘清概念 减少纷争
   ——中国社会科学院研究员张玉瑞谈商业秘密保护

□本刊记者 张素英

国家秘密与商业秘密交叉存在，是我国长期法律现实

关于国家秘密和商业秘密的关系，我国学术界基本存在两种观点：一种观点认为，国家秘密和商业秘密是两种性质根本不同、互不兼容的信息；另一种观点在承认国家秘密与商业秘密的确是两种不同性质的信息的同时，认为两者在一定条件下可相互转化。

采访伊始，记者便问张玉瑞倾向于哪一种观点。张玉瑞答道：“从法理上来讲，国家秘密与商业秘密法律属性不同——国家秘密是一种典型的公权，与国家的整体利益和安全相关，由国家通过其职能机关来照料、行使，具有绝对性；商业秘密则是一种私权，与权利人利益直接相关，由权利人自行照料，具有相对性，不能排除他人的合法占有。两种权利所产生的法律后果不同，违反前者主要产生刑事责任，违反后者则以民事责任为主。”

“看来您是同意第一种观点了？”记者问道。“不，第二种观点更具合理性。”张玉瑞否定了记者的猜测，“虽然国家秘密和商业秘密有着明显的区别，一般情况下是各自独立的，但这并不是绝对的，特殊情况下国家秘密与商业秘密信息存在兼容的可能。当有些商业秘密在国民经济中产生了巨大效益，逐步达到了与国家利益息息相关的程度，它的泄露对国家安全和利益构成危害,那么经过法定程序，就可以上升为国家秘密。同时，单位完成的符合国家秘密条件的成果，即使取得国家秘密身份，也不会导致其商业秘密身份的丧失。”

张玉瑞指出，我国现阶段的立法，为国家秘密和商业秘密这种兼容关系的存在提供了法律依据：根据我国《保密法》的规定，科学技术中的秘密事项在一定条件下，可确定为国家秘密。根据《科学技术保密条例》规定，这个前提条件就是：关系国家的安全和利益，一旦泄露会造成下列后果之一的科学技术，应当列入国家科学技术秘密范围：（1）削弱国家的防御和治安能力；（2）影响我国技术在国际上的先进程度；（3）失去我国技术的独有性；（4）影响技术的国际竞争力；（5）损害国家声誉、权益和对外关系。凡涉及以上五种后果的，属于某单位商业秘密的技术信息就应同时认定为是国家秘密中的科学技术秘密。

“由此可见，商业秘密和国家秘密交叉存在，将是长期法律现实。中国传统工艺、中医药配方被确定为国家秘密，也符合我国现行法律规定。”尽管如此，张玉瑞认为，将传统工艺、配方确定为国家秘密的范围将越来越小，因为一旦摆脱了所有制的干扰，国家秘密中的“国家安全和利益”因素将被重新审视。

在现阶段的司法实践中，虽然仍存在商业秘密和国家秘密之争，但并非坏事，“这有利于推动国家保密部门进一步做好定密工作，深刻认识两者的关系。”张玉瑞说。

企业经营者应准确理解商业秘密定义，将该保的保住

商业秘密作为一种私权利，主要由权利人自行确定其保护范围、保密措施等。但有关调研机构的问卷调查表明，企事业单位对什么是商业秘密的认识比较模糊。近几年，之所以商业秘密纠纷不断，其中很大一部分原因是由于当事人不清楚商业秘密的范围以及构成要件，甚至分不清作为商业秘密的信息和载体的关系。

我国《反不正当竞争法》第十条规定：商业秘密“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义明确了商业秘密的法律特征：不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性、权利人采取了保密措施。张玉瑞就这四个法律特征向记者作了详细阐述。

不为公众所知悉。判断一项信息是否符合这一条件，其客观标准就是该项信息是否已经公开，至于该信息是否确实有非特定人知晓，有多少人知晓，均不影响其已处于公开状态。一般来说，无论是技术秘密还是经营秘密，其被公开的方式基本是一致的。但是，如果含有技术秘密的产品被公开出售，他人很难从产品中确切得知该技术秘密的内容，则这种产品的出售并不导致该技术秘密的公开；如果该项产品的技术秘密很容易被他人知晓，则产品的出售就意味着技术秘密的公开。

能为权利人带来经济利益，即价值性。这里的价值性不仅指获得商业上的利润，还包括通过商业秘密的使用，能为使用人带来竞争优势。如湖北省软件瑕疵案：几名中国工程师发现某外资公司开发的工程软件存在瑕疵，便向该公司指出瑕疵所在并索取报酬，该公司未予兑现。双方诉诸法院，法院判决该公司应付报酬，因为否定性的技术信息、合理化建议亦可为权利人带来经济利益，当不为公众及公司所知悉情况下，便有构成该公司商业秘密的可能性。

具有实用性。有观点认为，“实用性”的要求限制了对处于研发阶段技术信息的保护，建议在将来修订法律时，将这一法律特征删除。张玉瑞并不认同这一观点，他告诉记者：“根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’。可见，‘实用性’并未限制潜在的竞争优势，未排除对处于研发阶段技术信息的保护。”

权利人采取了保密措施。商业秘密的存在价值要依靠权利人的保密措施得以实现，否则，一旦泄密进入公有领域，商业秘密的价值就无从谈起。因此，权利人采取保密措施，对自己掌握的有价值的商业信息进行管理，是构成商业秘密的必要条件。此外，保密措施只要求“合理”即可，不要求其“万无一失”。

总之，在商业秘密的构成要件中，前三个要件是构成商业秘密的内在因素，而采取保密措施则是某种信息成为商业秘密的外在根据。企业在经营管理中应注意，作为商业秘密的信息只有在具备了内在因素和外在根据以后，即在上述四个法律特征同时具备、缺一不可的情况下，才能以商业秘密的形式受到法律保护。

张玉瑞提醒企业经营者：准确把握商业秘密的法律特征，将本单位符合四大法律特征的信息确定为商业秘密，并采取合理保密措施保护之。这样，既可以有效保护本单位的商业秘密安全，又能避免因“过度保护”而提高运营成本。

劳动者跳槽前后要做好两种“功课”，以免“惹火上身”

毋庸讳言，我国商业秘密保护在总体“保护不足”的情况下，也不同程度存在“保护过度”现象。张玉瑞对时下“保护过度”现象批评道：“劳动者在职期间学习、掌握的一般知识、经验、技能，是其多年累积的结果，作为其人格的一部分，不属于商业秘密的范畴。如果将这些内容也作为商业秘密处理，势必侵害劳动者的劳动权和基本人权。”

张玉瑞强调，除法律层面的维权外，劳动者要具备自我保护意识，只要在离职前后做好两种“功课”，就可避免“惹火上身”。

第一种功课：劳动者尤其是技术人员在职时，要搞清楚自己所接触的哪些信息属于单位的商业秘密。据统计，中国商业秘密刑事案件中有60%与人才跳槽有关，80%以上的商业秘密外流案件是由内部员工引起的。他们中，有些是高层管理人员，带走了专业团队或客户名单；有些是技术人员，把公司技术秘密作为寻找新工作的筹码，这些行为往往会给原单位带来很大损失，也因此使“老东家”一怒上公堂。

作为一名劳动者，保守所在单位的商业秘密，是最起码的职业道德和操守。令张玉瑞感到奇怪的是，在他代理的多起商业秘密纠纷案中，经常遇到劳动者站在被告席上当庭喊冤，声称自己并不知讼争信息属于“老东家”的商业秘密。

排除明显的托词因素，张玉瑞认为出现这种情况还有一种可能，那就是，“劳动者对本单位哪些技术、经营信息属于业内公知，哪些属于非公知，缺乏最起码的认识。”更有甚者，有劳动者认为签订保密协议只是“走形式，并无实质意义”。孰不知，一旦双方对簿公堂，这些都会被作为呈堂证供的。

张玉瑞提醒劳动者：要对单位的商业秘密有基本概念，离职时最好有书面交接手续，以证明未带走原单位商业秘密。另外，签字是要产生相应法律后果的，一定要慎重，遇到不合理、不公平的保密协议、竞业限制协议，要据理力争。

第二种功课：劳动者离职后，无论是另起炉灶还是另谋高就，切忌无条件“克隆”原单位的商业秘密。为说明这一“功课”的重要性，张玉瑞给记者讲了个他代理的案件：李某是北京印钞厂的技术人员，知悉本单位防伪技术秘密。李某辞职后，开设一家专门生产防伪标志产品的公司。北京印钞厂便向当地公安机关报案，称李某窃取其商业秘密。在法庭上，李某拉来了三个手提箱的证据，证明其防伪标志产品的研发过程是独立进行的，并未使用北京印钞厂的技术秘密。法院据此判决李某不构成侵权，无罪释放。

上述两个案例表明，技术人员并非不可以跳槽或另起炉灶，只是在离职后，一定要注意，不要全盘“克隆”原单位的商业秘密。

张玉瑞提醒劳动者：“从长远来看，急功近利的行为损人不利己。一名技术人员，完全可以不使用原单位的技术秘密，凭多年工作经验对相关技术进行再攻关。至于经营管理人员，除能证明所争议的经营信息属于公开信息，或证明客户是‘自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易’（《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款）外，也不宜贸然使用原单位已确定为商业秘密的经营信息。只有遵循这一原则，才能保证‘无忧流动’，避免与老东家对簿公堂。”

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